Sentencia Administrativo Nº 822/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1920/2011 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº 1.920/2.011

PONENTE SR. Santiago de Andrés Fuentes

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Dña. María Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

En la Villa de Madrid a cinco de Julio del año dos mil trece.

VISTO el recurso contencioso-administrativo número 1.920/2.011 seguido ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª. Alicia Álvarez Plaza, en nombre y representación de D. Jose Ignacio , contra la resolución dictada por la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, fechada el día 20 de Junio de 2.011, por la que se acuerda proceder a adaptar el puesto de trabajo que ocupa el hoy actor conforme a las siguientes indicaciones: 'Trabajador especialmente sensible, se debe adaptar las tareas de su puesto de trabajo a su grado de minusvalía; Establecer las medidas adecuadas para que la seguridad del trabajador y la de terceros no dependan de su nivel auditivo'. Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO: El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO: Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 3 de Julio del año en curso, en que han tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Santiago de Andrés Fuentes, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ignacio , se dirige contra la resolución dictada por la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, fechada el día 20 de Junio de 2.011, por la que se acuerda proceder a adaptar el puesto de trabajo que ocupa el hoy actor conforme a las siguientes indicaciones: 'Trabajador especialmente sensible, se debe adaptar las tareas de su puesto de trabajo a su grado de minusvalía; Establecer las medidas adecuadas para que la seguridad del trabajador y la de terceros no dependan de su nivel auditivo'.

Pretende el recurrente la anulación de la resolución referenciada, en el particular relativo a su no pronunciamiento respecto a si tiene derecho a ser eximido de realizar guardias sanitarias, servicios de urgencias, así como trabajo nocturno y a turnos -, por cuanto, a su juicio, la misma es contraria a derecho, en el concreto particular reseñado, aduciendo, en apoyo de dicha conclusión y en esencia, los siguientes argumentos: 1ª.- Que es funcionario del Cuerpo de Enfermeros de Instituciones Penitenciarias y está destinado en el Centro Penitenciario de Madrid III Valdemoro, teniendo reconocida una minusvalía, con un grado de discapacidad del 34 %, de tipo sensorial, al padecer sordera bilateral de grado severo-profundo congénita, de origen genético; 2ª.- Que ya en 2.010, y tras un examen de salud por la Empresa Grupo MGO, responsable de Vigilancia de la Salud en la Administración demandada, se resolvió, en concreto el 21 de Octubre de dicho año, adoptar distintas medidas preventivas y de protección en su puesto de trabajo, en atención a la discapacidad que padece, y durante un período de un año en el que se dispuso que debería solicitar de nuevo la adaptación correspondiente a efectos de ser revisable la misma; 3º.- Que con fechas 29 de Abril y 9 de Junio de 2.011 solicitó se le realizase un nuevo reconocimiento médico, a los efectos de la adaptación del puesto de trabajo que sirve, solicitando expresamente que el mismo se pronunciara respecto a si, en base a su discapacidad, podía desempeñar guardias sanitarias, servicios de urgencias, así como trabajo nocturno y a turnos, o no; 4º.- Que tras el correspondiente reconocimiento, realizado el 3 de Junio de 2.011, la Empresa Grupo MGO emitió Informe, fechado el 10 de Junio próximo siguiente, en el que, tras calificarle como apto para su puesto de A.T.S., se limita a señalar: 'Trabajador especialmente sensible, se debe adaptar las tareas de su puesto de trabajo a su grado de minusvalía; Establecer las medidas adecuadas para que la seguridad del trabajador y la de terceros no dependan de su nivel auditivo', siendo así que la resolución hoy cuestionada, en su parte dispositiva, reproduce literalmente dichas conclusiones sin pronunciarse, en modo alguno y como se había solicitado, sobre si, en base a su discapacidad, podía desempeñar guardias sanitarias, servicios de urgencias, así como trabajo nocturno y a turnos, o no, pronunciamiento que, además había solicitado se produjera ya en escrito fechado el 17 de Junio de 2.010, es decir, con notable anterioridad al dictado de la resolución objeto del presente recurso; 5º.- Que la omisión de pronunciamiento puesta de relieve infringe las previsiones contenidas en el artículo 25 de la Ley 31/1.995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ; 6º.- Que la pretensión ejercitada en el suplico de demanda cuenta con el aval de los distintos Informes obrantes en las actuaciones, pues la exención de servicios solicitada es acorde al grado de discapacidad que padece; y en fin, 7º.- Que los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y Aragón, en Sentencias de 2 de Diciembre de 2.005 y 1 de Junio de 2.009 respectivamente, se pronuncian en el sentido indicado en supuestos análogos al hoy suscitado en el presente proceso.

La Administración demandada, por su parte, opuso, como causa de inadmisibilidad del presente recurso, la prevista en el apartado c) del artículo 69, puesta en relación con los artículos 25 y 28, todos ellos de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , toda vez que, a su juicio, es de apreciar en el caso de autos desviación procesal. Para el supuesto de que la excepción opuesta no fuera admitida se interesó la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en el escrito de contestación que se une a las actuaciones.

SEGUNDO: Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección, es preciso el estudio de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía del Estado toda vez que, una eventual estimación de la misma imposibilitaría conocer de lo en definitiva pretendido.

Sostiene la dirección letrada de la Administración demandada que concurre en el supuesto de autos la excepción prevista en el artículo 69 c), puesto en relación con los artículos 25 y 28, todos ellos de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya que, en su opinión, la demanda incurre en una desviación procesal pues, se dice, en vía administrativa no se cuestionó si procedía o no reconocer el derecho del actor a a ser eximido de realizar guardias sanitarias, servicios de urgencias, así como trabajo nocturno y a turnos, tal y como se pretende en el escrito de demanda, debiendo ser en el momento en el que se dicten las concretas medidas de adaptación del puesto de trabajo a que hubiera lugar, es decir en ejecución de la resolución hoy objeto de recurso, cuando tal cuestión pueda plantearse.

Así las cosas es necesario reconocer que en función de la naturaleza esencialmente revisora atribuida a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa respecto de los actos administrativos ( artículos 1 y 25 de la ya citada Ley 29/1998 ), está vedado a la misma el conocimiento de cuestiones no planteadas ni propuestas a la Administración, que en consecuencia no se ha pronunciado sobre las mismas. Tal y como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, (pueden verse al respecto, y entre innumerables otras, las Sentencias de 30 de Noviembre de 1.983 , 1 de Febrero de 1.991 , 12 de Marzo de 1.992 y 12 de Noviembre 1.996 ), no admite el proceso contencioso-administrativo la desviación procesal producida al pretenderse en vía Jurisdiccional cuestiones nuevas, sobre las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, no procediendo en consecuencia hacer pronunciamiento alguno sobre las mismas, al ser peticiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas, sin que sea óbice a ello lo dispuesto en los artículos 33.1 º y 56.1º de la Ley Jurisdiccional , ya que si tales normas permiten nuevas alegaciones o motivos nuevos, en modo alguno autorizan que puedan modificarse, alterarse o adicionarse a las peticiones instadas en vía administrativa otras nuevas en esta vía Jurisdiccional, no formuladas ni cuestionadas ante la Administración, puesto que si nuestra Ley Jurisdiccional admite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante aquélla, de modo que en el escrito de demanda, dejando incólume la cuestión suscitada ante esa vía previa, puedan integrarse razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedente de la litis, no cabe que se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido en vía administrativa y lo interesado en vía Jurisdiccional. En el supuesto hoy sometido a nuestra consideración, empero, se abre paso de un modo palmario la conclusión de que no existe la desviación procesal que se alega pues, lejos de cuestionarse en esta instancia algo completamente diferente de lo suscitado en vía administrativa, lo que se plantea es exactamente lo mismo y si bien es cierto que en el escrito de demanda se efectúa una petición de que se declare procede reconocer al recurrente el derecho a ser eximido de realizar guardias sanitarias, servicios de urgencias, así como trabajo nocturno y a turnos, esta pretensión, y en los mismos términos, ya se artículo en vía administrativa para comprobar lo cual basta con acudir al escrito presentado con fecha 9 de Junio de 2.011, (folio 41 del Expediente Administrativo), en el que expresamente el actor solicita ese concreto pronunciamiento al punto 1 del mismo. Es más, la meritada solicitud no es más que una reiteración de la que con mucha anterioridad, en concreto en escrito presentado el 17 de Junio de 2.010, (folio 18 del Expediente Administrativo), el propio recurrente ya había solicitado, (véase punto II del reseñado escrito), y que nunca se respondió de modo claro y expreso.

Es por ello, en consecuencia, por lo que debe desestimarse la causa de inadmisibilidad opuesta.

TERCERO: Centrándonos ya en el análisis de la cuestión de fondo que se suscita en el presente proceso, para una adecuada resolución de la misma conviene tener en cuenta que la Ley 3l/1.995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, vino a trasponer al Derecho Español el contenido de diversas Directivas de la Comunidad Europea, tal y como expresa en su Exposición de Motivos (en concreto las Directivas 92/85/CEE, 94/33/CEE y 91/83/CEE), suponiendo la concreción de los compromisos contraídos por el Estado Español con la Organización Internacional del Trabajo a partir de la ratificación del Convenio 155 sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores y Medio Ambiente de Trabajo.

En su artículo 4 la Ley 31/1.995 define distintos conceptos que se manejan a lo largo de la misma y así, en su ordinal 1, define el término 'prevención' como el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo. En su ordinal 2 delimita el riesgo laboral como la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo, añadiendo en el ordinal 3 del propio precepto, que se entenderá por daños derivados del trabajo las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo o con ocasión del trabajo. En fin, el ordinal 7 conceptúa el término 'condición de trabajo' como cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador.

Por su parte, el artículo l4 del propio texto Legal consagra el derecho a la protección frente a los riesgos laborales, con el correlativo deber del empresario, imponiendo que el empresario realizará la prevención de riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores. El propio precepto señala, taxativamente, que 'el deber de protección constituye igualmente un deber de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio'. A su vez, el artículo l5.2 de la Ley de referencia impone al empresario tomar en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

Por otro lado el artículo 25.1 indica que los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo para los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro, o en general cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.

De dicho precepto cabe deducir el derecho del trabajador a un cambio de puesto de trabajo, o a una adaptación del mismo, en los supuestos de disminución de su capacidad física, debiendo ser empleado en un puesto de trabajo compatible y desempeñando sus funciones de un modo concreto en que no se pueda ver deteriorada aún más su capacidad.

Del contenido de dicha normativa se establece ese derecho del conjunto de los trabajadores, sin que se establezca exclusión alguna por razón del vínculo contractual que liga al trabajador con la empresa. Y si dichas exigencias son establecidas con relación a la empresa privada, con más motivo son exigibles con respecto a la Administración Pública, dado el sometimiento de ésta al principio de legalidad.

Es necesario distinguir entre un riesgo general que afecta a todos los trabajadores que realicen una determinada actividad, y un riesgo específico que afecta a un trabajador concreto. En supuestos donde pueda darse una situación de especial riesgo en personas sensibles al mismo, que presentan factores sobreañadidos de padecer daño en su salud debido a sus condiciones personales, es preciso que la empresa evalúe la procedencia de alejar o no a dicho trabajador del puesto de trabajo, o de adaptar el mismo en el caso concreto. Dado que la relación de servicios, bien sea instrumentada en contrato de trabajo de cualquier tipo que éste sea, bien sea derivado de relaciones meramente administrativas, implica la cesión por el trabajador a favor del empleador de una determinada actividad o esfuerzo productivo durante un tiempo determinado, pero no conlleva cesión alguna de la salud, la vida o la integridad física del trabajador a favor del empresario, algo que por su propia naturaleza es, con carácter ordinario, inexigible. Lo que implica, desde luego, que con independencia del vínculo contractual que una a las partes, existiría la misma obligación de proteger la salud e integridad física del trabajador por parte de la Administración, en su caso a través del cambio de puesto de trabajo, si se dan las circunstancias legales para ello (en este sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 20 de Abril de 2.006), o de la adaptación del mismo en el caso concreto y atendidas las circunstancias específicas que deban ser tenidas en cuenta.

CUARTO: Desde las consideraciones efectuadas en el Fundamento precedente hemos de destacar, en este estadio de la argumentación, que la cuestión que se somete a nuestra consideración es muy simple, al menos en su formulación, y se reduce a dirimir si, conforme pretende el recurrente, su situación física le psosibilita, en el puesto de trabajo que desempeña, realizar guardias sanitarias, servicios de urgencias, así como trabajo nocturno y a turnos, o, por el contrario, tal situación debe eximirle realizar los antedichos servicios.

La cuestión suscitada, en consecuencia, ha de girar, de una manera preferente, en torno a una cuestión probatoria, motivo por el cual no estaría de más poner de relieve que la prueba de cualquier hecho,- en aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 1.214 del Código Civil , (hoy artículo 217 de la Ley 1/2.000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil ), plenamente aplicables en el ámbito que nos movemos -, es carga que corresponde a la parte actora pues, así lo ha declarado reiteradamente nuestro Tribunal Supremo, al recurrente, en base al viejo aforismo romano 'incumbit probatio qui dixit non qui negat', le incumbe la prueba de los hechos específicamente constitutivos de su derecho, es decir, los necesarios para justificar la acción ejercitada, mientras que es el demandado quien ha de alegar y probar los hechos impeditivos o extintivos, así como los que formen el supuesto de las excepciones en sentido propio.

Pues bien, sobre la base de estos presupuestos se ha de destacar, en primer lugar, que la parte actora acompañó, como documento nº 1 de los adjuntados a su escrito de demanda, un Informe Otológico, emitido el 3 de Octubre de 2.011 por el Otorrinolaringólogo Dr. Basilio , en el que se destaca que el hoy actor padece una sordera bilateral de grado severo-profundo, de carácter sensorial. Se añede que esta pérdida profunda de la audición, que sufre el actor desde la infancia, es genética y padecida por varios familiares consangineos, no teniendo tratamiento médico ni quirúrgico, y debido a la gran pérdida existente en frecuencias medias y agudas, también es muy difcícil la adaptación de audífonos. En fin, se concluye en el Informe, esta importante sordera limita la comunicación social del Sr. Jose Ignacio , hoy actor, y que, aunque puede desempeñar su trabajo, debe serlo con ciertas restricciones.

El Informe reseñado describe una patalogía que no es puesta en duda por Instituciones Penitenciarias, al punto que parece ser aceptada por la misma y por los dos Informes emitidos por la Empresa Grupo MGO, responsable de Vigilancia de la Salud en la Administración demandada, que obran a los folios 27 y 42 del Expediente Administrativo, Informes en los que, pese a lo escueto de los mismos, se parte de que el hoy actor tiene deficiencias auditivas, sin precisar el alcance y origen de las mismas, limitándose a señalar la necesidad de adaptar las tareas a realizar por el Sr. Jose Ignacio en su puesto de trabajo a su grado de minusvalía auditiva, para que su seguridad, y la de terceros, no dependan de su nivel de audición.

El problema planteado en el proceso va más allá, y tiene que ver, precisamente, con el escaso nivel de detalle de los Informes que encargó la Administración actuante, y su nula especificación, más allá de fórmulas genéricas y estereotipadas, que se trasladaron a la propia resolución objeto en parte de recurso. Y esta cuestión es si el recurrente podía o no realizar, a la luz de la discapacidad advertida, unos servicios muy concretos, a saber, guardias sanitarias, servicios de urgencias, así como trabajo nocturno y a turnos.

Avanzando un peldaño más en la argumentación, y con relación a este punto concreto, ha de destacarse, en segundo y último lugar, que también la parte actora adjuntó, como documento nº 2 de los unidos al escrito de demanda, un denominado 'peritaje', emtido el 14 de Octubre de 2.011 por D. Erasmo (Licenciado en Medicina y Cirugía, especialista en Medidina Interna, Medicina del Trabajo y Perito Oficial del Ilustre Colegio Oficial de Médicos de la Comunidad de Madrid), en el que, tras describir la patología que padece el hoy actor, en idénticos términos a los que lo hace el Informe de 3 de Octubre de 2.011 antes reseñado, señala que el trabajo que realiza el hoy actor en 'guardias' y 'urgencias' le obligan a mantener contacto profesional con terceros, pudiendo cometer graves errores por su condición de paciente portador de sordera bilateral de grado severo-profundo diagnosticada. Añade que el Sr. Jose Ignacio , si bien puede ser calificado de apto para su trabajo, ello debe serlo 'con restricciones' para adaptarlo a su grado de minusvalía, de tal suerte que el nivel de exigencia de 'guardias', 'urgencias', 'trabajo nocturno' y 'a turnos' choca con el grado de minisvalía que padece, debiendo ser evitados esos servicios pues, caso contrario, se podrían producir malas prácticas profesionales hacia terceros, lo cual debe ser obviado para un mejor cumplimiento de su trabajo profesional, pues existe una gran pérdida de audción de frecuencias medias y agudas, que dificulta utilizar audífonos o prótesis auditivas, al padecerse una enfermedad genética producida por factores familiares.

En base a este Informe, el único que con relación a lo discutido en el proceso obra en los autos, no puede sino estimarse la pretensión ejercitada en el escrito de demanda y ello porque la Sala no tiene a su alcance ningún elemento que contradiga tal Informe, siendo así que la Administración actuante, a través de la Abogacía del Estado, su representación en las presentes actuaciones, ha tenido a su vista, en todo momento, el mismo y ha podido, algo que ni tan siquiera ha intentado, desvirtuarlo proponiendo, por ejemplo, la prueba pericial correspondiente.

QUINTO: A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que desestimando como desestimamos la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía del Estado, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª. Alicia Álvarez Plaza, en nombre y representación de D. Jose Ignacio , contra la resolución descrita en el Fundamento de Derecho Primero, en el particular en el mismo reseñado, la cual, por ser contraria a derecho en ese concreto particular, anulamos a los únicos efectos de reconocer el derecho del Sr. Jose Ignacio a ser eximido de realizar guardias sanitarias, servicios de urgencias, así como trabajo nocturno y a turnos, por razones de salud, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración; Pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada; Y todo ello sin efectuar declaración alguna en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabeinterponer Recurso de Casaciónde conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º.a) de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.