Sentencia Administrativo Nº 822/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 478/2014 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE GRANADA)

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA-REFUERZO

Apelación nº 478/2014

Recurso nº 277/2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Granada

SENTENCIA NÚM. 822 DE 2016

Iltmo. Sr. Presidente

Don José Antonio Santandreu Montero

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Julián Manuel Moreno Retamino

Don Antonio Jesús Pérez Jiménez

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En la Ciudad de Granada a quince de Marzo de dos mil dieciséis. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, ha visto el recurso de apelación referido en el encabezamiento interpuesto por el Ayuntamiento de Granadarepresentado por el Procurador Sr. Merino Jiménez-Casquet y defendido por el Letrado Sr. García- Trevijano Rodríguez contra sentencia dictada el siete de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Granada . Ha sido parte apelada D. Ovidio y D. Arsenio representados por el Procurador Sr. García de Gracia y defendidos por el Letrado Sr. Fernández Díaz. Es ponente el Iltmo. Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpuso contra sentencia dictada el siete de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 4 de Granada y que en el fallo estima el recurso interpuesto contra decreto del Teniente de Alcalde delegado de personal, servicios generales, organización, contratación y compras de 20 de mayo de 2013 (BOP 24-5-2013) de designación por el sistema de libre designación de D. Gerardo en el puesto de adjunto al titular de la asesoría jurídica del ayuntamiento de Granada y contra el decreto del Teniente de Alcalde de 24 de mayo de 2013 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la convocatoria de provisión de dicho puesto de trabajo y, de forma indirecta, contra la RPT aprobada por la Junta de Gobierno de 22 de junio de 2012 (BOP 28-6-2012) que creó dicho puesto de trabajo y la rectificación de la misma por acuerdo del mismo órgano de 24 de enero de 2013 (BOP 1-2-2013) que amplía el puesto de ayuntamiento de Granada a administraciones públicas.

SEGUNDO.-Del escrito de apelación se ha dado traslado a las demás partes en el Juzgado que han hecho las alegaciones oportunas.

TERCERO.-Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Quince de Marzo de 2.016.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia descarta la existencia de litispendencia: el recurso contra la RPT pendiente ante la Sala del Tribunal, no puede conocer de los actos aquí impugnados, convocatoria de un puesto y su adjudicación por sistema de libre designación. La legitimación de los actores fue admitida en vía administrativa. No cabe negarla en vía judicial. Por otra parte la sentencia del Tribunal Supremo de cinco de febrero de 2014 ha declarado la naturaleza de acto administrativo de la RPT.

Y sobre las funciones del puesto de adjunto al titular de la asesoría jurídica declara que no son directivas (art. 130 LBRL). Son las propias de oficial letrado. Se utiliza el procedimiento de libre designación en lo que es, objetivamente, una desviación de poder pues se elude así su cobertura por el sistema ordinario de concurso.

SEGUNDO.-Opone en primer lugar la apelante que el juzgado no es competente para enjuiciar la RPT; y eso es lo que hace la sentencia pues, en base a la presunta ilegalidad de la creación del puesto de adjunto a la asesoría, se declara que es ilegal el acto impugnado. Y eso supone enjuiciar la RPT, lo que está reservado a la Sala.

Hay que tener presente que, conforme al artículo 26 de la ley jurisdiccional es actividad administrativa impugnable ' 1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.

2.La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.

Dentro de esos límites, entendemos, se ha movido el juzgador de instancia.

Ciertamente, el artículo 27 de la misma ley dispone que

1.Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes.

En el caso presente no se ha dictado sentencia firme pues vemos ahora la apelación, luego no había lugar al planteamiento de la cuestión de ilegalidad.

TERCERO.-Hay que convenir con la sentencia apelada que los actos impugnados directamente sí deben ser enjuiciados por el juzgado.

Se trata de unos decretos municipales por los que se designa, por procedimiento de libre designación, a una persona para un puesto. La convocatoria de provisión también ha sido impugnada y, de forma indirecta se impugna la RPT que creó dicho puesto. Ha de tenerse en cuenta que el fallo se pronuncia, anulándolas, solo sobre las resoluciones impugnadas. Esto es, sobre los decretos de convocatoria y nombramiento del puesto de adjunto a la asesoría jurídica.

Desde luego el Tribunal Supremo en la sentencia referida de cinco de febrero de 2014 califica a la RPT como acto administrativo -acto ordenado-, y no como disposición general. El pronunciamiento se refiere solo a las RPT de la administración del Estado y no cabe que de modo apriorístico dichas consideraciones deban ser necesariamente aplicables también a las Relaciones de Puestos de Trabajo de Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales.

En todo caso, hemos de afirmar la competencia del juzgado para enjuiciar el presente asunto en cuanto se trata, como hemos dicho, de la convocatoria de un puesto y de la designación consiguiente. Ciertamente, la conformidad a derecho de esa convocatoria y de la posterior designación de quien resulte adjudicatario del puesto está relacionada con la legalidad de la RPT. Pero parece poco razonable que haya de esperarse a un pronunciamiento en la impugnación directa de la RPT cuando existen actos de aplicación de la misma -así puede entenderse la convocatoria del puesto- que pueden ser enjuiciados con separación de la propia impugnación directa de la RPT, y conforme a lo que autorizan los artículos 26 y 27 citados.

CUARTO.-Y llegados a este punto, hemos de compartir también con la sentencia de instancia que la creación de un puesto de adjunto a la asesoría jurídica sin ser órgano directivo, y su cobertura mediante libre designación, no puede considerarse conforme a derecho.

La creación del puesto de adjunto es simultánea a la amortización del puesto de oficial letrado. Sus funciones son la mismas. No son directivas. De ello cabe deducir que el procedimiento de provisión no puede ser el de libre designacion. Se califique esa actuación administrativa como desviación de poder o no, lo cierto es que se utiliza una forma de provisión para un puesto que no es la apropiada, conforme a las normas que rigen tal procedimiento, ni a la jurisprudencia sobre el particular.

Por otra parte al no existir un pronunciamiento expreso del Tribunal Supremo sobre la naturaleza jurídica de las RPT en el ámbito de la administración Local -en el sentido de que tengan también naturaleza jurídica de acto administrativo-, parece muy aventurado, y contrario a una elemental tutela judicial efectiva ( art. 24 C.E .), dejar a los particulares interesados en un acto administrativo, sin la posibilidad de impugnarlos con fundamento en la posible ilegalidad de la 'norma' que le da cobertura, teniendo, como hemos visto, la posibilidad del enjuiciamiento en base al artículo 27 de la ley jurisdiccional .

Así, entendemos que para no dejar indefensos a los recurrentes, ha de permitirseles que recurran la convocatoria y el nombramiento de una persona para el puesto de adjunto a la asesoría jurídica, y en esa tesitura, resulta que para concluir sobre la conformidad a derecho de los mismo, no puede bastar con la mera afirmación de que el puesto está reservado para ser cubierto por libre designación en la RPT.

Entendemos que el juzgado es competente para concluir que el acto es contrario a derecho si constata que mediante dicho nombramiento se produce un fraude, cual es el que un puesto no directivo se cubra por un procedimiento que no es el ordinario de concurso, sino mediante el reservado a los puestos directivos.

QUINTO.-Opone la apelada que el puesto de adjunto creado no tiene idénticas funciones que las de oficial letrado pues presta apoyo y suple al órgano directivo denominado Titular de la asesoría jurídica ( art. 130.1.B.d) ley 7/1985 ).

Sobre el artículo 130 se ha pronunciado la sentencia TC del Pleno (103/2013 de 25 de abril y, declara constitucional el art. 130.1.B, en la redacción dada al mismo por el artículo primero de la 57/2003, de 16 de diciembre, siempre que se interprete de acuerdo con lo señalado en el Fundamento Jurídico 5. J), que declara: «el precepto impugnado admite una interpretación conforme con lo hasta aquí afirmado pues, en la medida en que se limita a relacionar, dentro de los órganos directivos, los titulares de órganos que pertenecen a la organización básica de los municipios de gran población, no impide a las Leyes autonómicas que completen, dentro de su competencia para regular la organización complementaria, este elenco de órganos directivos.»

Desde luego la RPT no es la ley autonómica que permite ampliar el elenco de órganos directivos.

Y sostiene la parte apelada que dado el carácter directivo del puesto, la provisión por el sistema de libre designación es la adecuada. Ya hemos dicho que no hay tal función directiva en este puesto que no está incluido en el precepto legal que los enumera ni en ley autonómica alguna.

En fin, el art. 79.1 EBEP establece el concurso como procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo, siendo por tanto, la libre designación excepcional.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo que en sentencia, entre otras, de 30 de marzo de 2007 señala que 'el sistema de libre designación previsto en la Ley difiere sustancialmente de un sistema de libre arbitrio, ya que su perfil viene delimitado por los siguientes elementos: a) tiene carácter excepcional, en la medida que completa el método normal de provisión que es el concurso; b) se aplica a puestos determinadosen atención a la naturaleza de sus funciones; c) sólo entran en tal grupo los puestos directivos y de confianza que la Ley relaciona(Secretarías de altos cargos y los de especial responsabilidad; d) la objetivación de los puestos de esta última clase ('especial responsabilidad') está incorporada a las relaciones de puestos de trabajo, que deberán incluir, 'en todo caso, la denominación y características esenciales de los puestos' y serán públicas'. Exigiendo, la sentencia de 16 de julio de 2007 , a la Administración la carga de justificar que procedía recurrir a la libre designación en cada caso.

Y desde luego entendemos que no basta una mera referencia genérica a las funciones del puesto para justificar su cobertura por el sistema de libre designación. Y tampoco convierte a un puesto en directivo el hecho de que pueda, ocasionalmente, suplir al titular que sí es órgano directivo pues de ordinario, según se admite, el adjunto a la asesoría jurídica está destinado a prestar apoyo a la Titular, verdadero órgano directivo.

Y ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso se condena en las costas del recurso al apelante. ( Artículo 139.2 L.J.C.A .).

Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Granadarepresentado por el Procurador Sr. Merino Jiménez-Casquet y defendido por el Letrado Sr. García-Trevijano Rodríguez contra sentencia dictada el siete de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Granada .

Se condena en las costas del recurso al apelante.

Integrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248, 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.