Sentencia Administrativo Nº 822, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 4828-2 de 10 de Mayo de 2001

Fundamentos

RECURSO 02 /0004828 /1997

EN NOMBRE DEL REY

      La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la:

SENTENCIA Nº  822 2.001

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ. - PTE.

DON CARLOS LÓPEZ KELLER

DON JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA

      En la ciudad de A Coruña, a diez de mayo de dos mil uno.

      En el proceso contencioso-administrativo que con el número 02 /0004828 /1997 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por D. ISIDRO, representado y dirigido por el letrado D. JACOBO NIETO PEÑAMARIA, contra desestimación presunta por silencio del Ayuntamiento de Carral de las denuncias formuladas contra Dª. EMILIA, por incumplimiento de las condiciones de salubridad en salida de humos en vivienda sita en Esperón-Tabeayo. Es parte como demandada el AYUNTAMIENTO DE CARRAL (A CORUÑA), el cual no se encuentra personado en estos autos pese a haber sido emplazado conforme determina el art. 63.1 de la Ley Jurisdiccional. Es parte como coadyuvante Dña. EMILIA, representada y dirigida por el letrado D. JOSE ELISEO CANEDO  ARES. La cuantía del recurso es determinada, con un importe de 1.000.000 ptas.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, suplica que se dicte sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.

      SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la representación de la Administración demandada para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Finalizado el trámite de conclusiones conferido a  las partes,  se declaró concluso el debate escrito y se señaló para votación y Fallo el  día nueve de noviembre de 2000.

      CUARTO:     Mediante providencia de 9-11-2000, se acordó la práctica de prueba para mejor proveer, con el resultado que obra en autos.

      QUINTO:   En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

      VISTO: Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO MENDEZ BARRERA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO: Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta por el Ayuntamiento de Carral de las denuncias por infracción urbanística formuladas por el actor en relación con una edificación de D; Emilia sita en E...

      SEGUNDO: Se sostiene por el actor que la edificación realizada por la coadyuvante incumple la normativa urbanística municipal aplicable en el lugar en que radica (Ordenanza de Suelo Urbano residencial en Tabeaio) por dos motivos: está dedicada a vivienda, cuando en la misma finca ya existe una vivienda principal, y no cumple los retranqueos a linderos (2 metros), ya que está pegada a la finca del actor en la que tiene éste su vivienda. En su contestación a la demanda la coadyuvante no discute que la normativa urbanística invocada por el actor sea la aplicable a su construcción, y tampoco, como es obvio, que se encuentre, en relación con la finca del recurrente, en la situación antes indicada. Lo que mantiene es que se trata de un galpón que existe, con su forma y dimensiones actuales, desde 1960, año en que se construyó la vivenda de la que es auxiliar; que no constituye una vivienda, y que lo único que se hizo en él fue reponer su tejado, para lo cual se obtuvo la correspondiente licencia en 1994, recebar y pintar su frente y sutituir las primitivas puertas de madera por otras nuevas.

      TERCERO: En lo que se refiere al uso como vivienda de la referida construcción, el contenido del informe pericial emitido tras ser acordado como prueba para mejor proveer no deja lugar a duda alguna. Los elementos cuya existencia en él se refiere, la mayoría de los cuales se reflejan en las fotografías unidas, así lo determinan: rejillas de aireación, tubos para evacuación de humos y gases, instalación de agua, rejilla de altavoz, zumbador de timbre, toma de TV, etc. Las evidencias son tan claras que sobre estos extremos la parte coadyuvante no pidio aclaración al perito, y tampoco hizo referencia a ellos en sus alegaciones tras la práctica de la prueba. Esta circunstancia ya determina por sí sola que la falta de actividad municipal en relación con una infracción que se mostraría como patente con una mínima comprobación haya de ser considerada como contraria a derecho, pues procedía incoar los correspondientes expedientes sancionador y de reposición de la legalidad urbanística ante un uso no permitido.

      CUARTO: En lo que concierne a la modificación de la forma y volumen de la construcción litigiosa también se estima que el informe pericial, y las fotografías a él unidas, la acreditan de modo suficiente.

El aspecto de sus fachadas posterior y lateral derecha indican una alteración de los bloques de hormigón y ladrillos que conforman la parte más alta de ambas. En las aclaraciones al informe pericial solicitadas por la parte coadyuvante se admite que se sustituyeron elementos antiguos por otros nuevos, pero se viene a afirmar al hacerlas que lo que medio fue una simple sustitución de elementos deteriorados. Este esfuerzo dialéctico no puede conseguir el fin perseguido, pues se olvida al hacerlo que nada se dijo sobre tales sustituciones al reseñar las obras que se habían llevado a cabo en el galpón; y, por otra parte, resulta sospechoso que se deteriorasen precisamente todos los elementos situados en la parte más alta de las referidas fachadas. En cuanto a la fotografía que presentó el perito al contestar a las aclaraciones que se le pidieron, aunque no conste su fecha ni por quién fue obtenida no cabe dudar de que, por lo que muestra, refleja la situación anterior en la que se encontraba la edificación litigiosa. Si bien no se pueden apreciar otros detalles menores, si cabe comprobar la relación que existe entre la anchura de su fachada trasera y la de fondo del tejado. En los edificios cercanos que tienen los tejados a dos o más aguas se ve una clara diferencia de color entre las zonas iluminadas directamente por el sol y las de sombra, que no se observa en el tejado del galpón de la coadyuvante, que actualmente está construido a dos aguas y formando entre ellas el ángulo que muestran las fotografías del informe pericial. Todo ello permite concluir que se produjo una modificación en la forma del tejado y, junto con lo anteriormente dicho sobre las alteraciones de las fachadas, que fue elevado, aumentando así el volumen del edificio. No obsta a esta conclusión lo indicado por la parte coadyuvante sobre el pilar de hormigón situado en la esquina que forman el frente y el lateral izquierdo del galpón, puesto que el hecho de que el frente permaneciese con la misma altura no impide que se aumentase la de las paredes laterales, la de la pared del fondo y la de la cumbrera. Este aumento de volumen en un edificio que por su disconformidad con la normativa urbanística hay que calificar de fuera de ordenación está prohibido por la Ley del Suelo (artículo 137 del  TR 1992 y 60 del TR 1976 ), por lo que el realizarlo constituye otra infracción urbanística, sin que, por tal motivo, la obra realizada sea susceptible de legalización. Al haberse creado una realidad nueva y distinta de lo anteriormente existente la consecuencia es que procede acordar su demolición. Por ello no es necesario el examen de las demás cuestiones que plantea la parte actora sobre otras modificaciones o en relación con la salida de humos para estimar el recurso.

      QUINTO: Las costas del recurso han de ser impuestas a la Administración demandada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley jurisdiccional de 1956, ya que con su actitud de injustificada pasividad ante las denuncias formuladas determinó la necesidad de que hubiese que acudir a este proceso; y la actitud anterior al pleito puede ser considerada, según la Jurisprudencia, a efectos de determinar la existencia de temeridad, que en el presente caso, y por tal motivo, se estima concurre.

      VISTOS:     Los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

      FALLAMOS: Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. ISIDRO contra la desestimación presunta por el Ayuntamiento de Carral de las denuncias por infracción urbanística formuladas por el actor en relación con una edificación de Dª. Emilia sita en E..., y acordamos que debe proceder a su demolición y a la incoación del correspondiente expediente sancionador por la infracción urbanística cometida. Se imponen a la Administración demandada las costas del recurso.

      Esta sentencia no es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la L. J. C. A. de 1998.

      Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.