Sentencia Administrativo Nº 823/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4661/2012 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00823/2015

Procedimiento Ordinario Nº 4661/2012

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 23 de diciembre de 2015.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4661/2012 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Procurador D. Jorge Berejano Pérez, en nombre y representación de la Plataforma de Vecinos O Cruceiro de Mehá, asistida de la Letrada Dª María Patricia Gabeiras Vázquez, contra la Orden de la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia de 13 de junio de 2012, por la que se da aprobación definitiva a la modificación puntual del Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Mugardos (A Coruña) para la adecuación de usos de regasificación en el suelo industrial de Punta Promontorio, publicada en el DOGA de 20 de junio de 2012. Es parte demandada la Consellería de medio ambiente, Territorio e Infraestructuras, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia; y codemandada Reganosa, representada por la Procuradora Dª Ángeles González González y asistida del Letrado D. Mariano Magilde Herrero; y el Ayuntamiento de Mugardos, representado por la Procuradora Dª Irene Cabrera Rodríguez y asistido del Letrado D. Antonio Ulloa. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante decreto de fecha 28 de septiembre de 2012 se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.

SEGUNDO.-Con fecha 20 de febrero de 2013 se dicta diligencia de ordenación en que se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se estime el recurso declarando la no conformidad a Derecho de la Orden recurrida, procediendo declararla nula de pleno derecho; y se proceda a ordenar a la Administración pública competente a restaurar el ordenamiento urbanístico infringido mediante el derribo de las instalaciones de la Planta de Regasificación de Reganosa ubicada en Punta Promontorio, por cuanto su uso no está permitido de conformidad con los planes urbanísticos vigentes.

TERCERO.-Por diligencia de 1 de abril de 2013 se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada. Y mediante diligencia de ordenación de 11 de junio de 2013 se dio traslado a la codemandada, que interesa la desestimación del recurso; dándose traslado a la representación del Concello de Mugardos mediante diligencia de ordenación de 16 de julio de 2013, que contesta a la demanda solicitando la declaración de inadmisiblidad del recurso o su desestimación.

CUARTO.-Por auto de 23 de octubre de 2013 se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta mediante providencia de 23 de enero de 2014, consistente en documental; dándose traslado a las partes para conclusiones y declarándose los autos conclusos para sentencia mediante diligencia de ordenación de 8 de julio de 2014, acordándose la suspensión del procedimiento mediante providencia de 8 de enero de 2015 y siendo levantada la misma mediante providencia de 13 de mayo de 2015; señalándose para su deliberación el 17 de diciembre de 2015.

QUINTO.-En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Orden de la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia de 13 de junio de 2012, por la que se da aprobación definitiva a la modificación puntual del Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Mugardos (A Coruña) para la adecuación de usos de regasificación en el suelo industrial de Punta Promontorio, publicada en el DOGA de 20 de junio de 2012.

En primer lugar se defiende por la representación del Concello de Mugardos la inadmisibilidad del recurso por aplicación de lo dispuesto en el artículo 69.b) de la LRJCA , en relación con su artículo 45.2.d) dada la ausencia de constancia de que exista acuerdo de recurrir la Orden de 12 de junio de 2012, además de que los que interponen el recurso no están facultados, y atendiendo a los estatutos de la demandante, la junta directiva no podría acordar la interposición de recursos, en base a lo dispuesto en el artículo 14.

Examinando el poder, resulta otorgado por el presidente y el secretario de la plataforma de vecinos demandante, porque están facultados por la junta directiva en sesión de 14 de febrero de 2003, puesto que uno de los acuerdos de esta junta consistía en la interposición de todos aquellos recursos administrativos o contencioso-administrativos a fin de impugnar la decisión del Pleno del ayuntamiento de Mugardos de 31 de mayo de 2002 y posteriores acuerdos plenarios del ayuntamiento en que la finalidad sea la recalificación urbanística del suelo en Punta Promontorio para permitir los usos relacionados con la planta de gas natural. Figura la copia del acta y el certificado de la secretaria de la asociación del año 2012 conforme al cual se acuerda en la junta directiva de 23 de abril de 2004 la interposición de acciones y recursos contra decisiones y actos de la Administración local relacionados con los proyectos de construcción de los gaseoductos y de la planta de almacenamiento, regasificación y transporte de GNL promovida por Reganosa o cualquier otra que la sustituya en Punta Promontorio. Lo anteriormente expuesto ha de ser puesto en relación con el contenido de los estatutos, que en su artículo 14, sobre las facultades de la junta directiva, le atribuye las que no vengan atribuídas a otro órgano; examinando las facultades del presidente, en el artículo 12, no figura dentro de las mismas; y con respecto a la asamblea general, artículo 19, no es competencia de la ordinaria pero atribuye a la extraordinaria todas las competencias no conferidas expresamente a la asamblea general ordinaria o a la junta directiva. De lo expuesto resulta que aun cuando de la lectura de los estatutos pueda considerarse que la junta directiva, formada por el presidente, vicepresidente, secretario, tesorero y seis vocales, representa debidamente la voluntad de la asociación. Y que aun cuando pudieran surgir dudas dado el tiempo transcurrido sobre la efectiva adopción del acuerdo de interposición del presente recurso; de lo expuesto, de donde se manifiesta la voluntad de la plataforma de impugnar cuestiones como la aquí analizada, poniéndolo en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, conduce a considerar la procedencia de desestimar la causa de inadmisibilidad alegada.

En segundo lugar se sostiene la existencia de litispendencia, causa del artículo 69.d), porque hay un incidente en el recurso 4337/2003, interpuesto al amparo de lo dispuesto en el artículo 103.4 de la LRJCA ; habiendo de ser la misma igualmente desestimada porque fue resuelto por auto de 10 de septiembre de 2013, confirmado al resolverse el recurso de reposición por auto de 21 de octubre de 2013 así como por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015 , y en que se refiere que la modificación puntual recurrida comenzó su tramitación después de la sentencia de esta Sala y Sección que anulaba la anterior modificación puntual, y se inicia la tramitación de la orden aquí recurrida antes de que fuera firme aquella sentencia, aprobándose definitivamente un mes después de la firmeza de la declaración de nulidad de la anterior modificación puntual del mismo plan general, habiendo sido anulada la modificación puntual por la falta de evaluación de impacto ambiental pero sin que se examinaran las determinaciones del plan general que permiten la instalación de almacenamiento y regasificación de gas licuado. Antes de ser firmes estas sentencias el ayuntamiento inició la tramitación de una nueva modificación, que sí que se ha sometido a evaluación ambiental estratégica. Lo que refiere la demandante es que no tiene un estudio de alternativas al no ser posible una alternativa 0 porque la instalación ya existe, a lo que da respuesta el Tribunal Supremo en el sentido de que ello es relevante pero ha de hacerse valer en el pleito principal, pero sin que de ello se pueda deducir que se pretenda eludir el cumplimiento del fallo de la sentencia.

SEGUNDO.-Con respecto al fondo de la demanda, se manifiesta en la misma que como la anterior orden es nula, la presente también lo es y que lo único que se pretende con la orden recurrida es eludir el cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2012 porque aunque su objeto es la adecuación de usos de regasificación, no indica cuál es la calificación urbanística vigente del suelo, ni dice qué plan se está modificando, aunque se cita el de 1999, cuando ese planeamiento no permitía esa actividad, de forma que como la modificación se refiere a los usos amparados por la modificación anulada, al ser nula lo es también la aquí recurrida porque el uso de regasificación se introdujo solo con la modificación que fue anulada. Argumento que no puede ser aceptado por lo expuesto en el anterior fundamento jurídico al desestimar la existencia de litispendencia, y puesto que en la referida sentencia del Tribunal Supremo ya se aclara que no se pretende eludir el cumplimiento de la sentencia y que no es procedente aplicar las previsiones del artículo 103.4.

TERCERO.-Sobre el carácter insubsanable de los defectos que llevaron al Tribunal Superior de Justicia de Galicia y al Tribunal Supremo a declarar nula la modificación puntual nº 3 del PGOM de 2002 porque según entiende la parte demandante es un vicio de nulidad que afecta a una disposición general que sería nula de pleno derecho y no es posible subsanar, se está refiriendo a la anterior modificación y que ahora se aprueba la nueva modificación y de ello deduce que no se pueden considerar subsanados los defectos; no se puede compartir el argumento porque se trata de una nueva modificación, no se una subsanación de la anterior anulada. Ha sido aprobada la evaluación ambiental estratégica mediante resolución de 3 de abril de 2012 y consta el análisis de las alternativas, en concreto de tres, entre ellas la 0, conforme dispone el artículo 8.1 de la Ley 9/2006, de 28 de abril , sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (vigente hasta el 12 de diciembre de 2013), entendiéndose por alternativa cero la no realización de dicho plan o programa; se analiza cada alternativa dentro de los criterios de sostenibilidad, y para cumplir los objetivos se considera que la mejor es la 1. Por consecuencia se trata de un procedimiento nuevo, no se convalida la resolución de 31 de enero de 2003 anulada y no se trata de una subsanación. En atención a lo expuesto han de ser igualmente desestimadas las alegaciones sobre la nulidad de pleno derecho de la orden objeto del presente recurso por vulnerar lo dispuesto en una norma con rango de ley así como por vulnerar el procedimiento legalmente establecido puesto que necesita de evaluación de impacto ambiental, han de incluirse las alternativas pero la planta ya está en funcionamiento y no se contempla la alternativa 0.

CUARTO.-Finalmente y sobre el vicio de desviación de poder en que se dice ha incurrido la Administración al aprobar la nueva modificación puntual del PGOM objeto de litis; se define la misma en el artículo 70.2 de la LRJCA como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, habiendo expresado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que para apreciarla se requiere, como vicio generador de la invalidez del acto administrativo, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, que se erigen como elementos determinantes para su estimación al insistir en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el art. 106.1 CE , precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine ( TS SS 6 Mar. 1992 , 25 Feb. 1993 , 2 Abr . y 27 Abr. 1993 . En este caso falta una prueba que acredite la genérica alegación, por lo que la demanda ha de ser desestimada, atendiendo a que conforme dispone el artículo 65 de la LRJCA , en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación.

QUINTO.-Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite de 1.500 euros ( artículo 139 de la LRJCA ), con relación a cada una de las partes contrarias.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Jorge Berejano Pérez, en nombre y representación de la Plataforma de Vecinos O Cruceiro de Mehá, asistida de la Letrada Dª María Patricia Gabeiras Vázquez, contra la Orden de la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia de 13 de junio de 2012, por la que se da aprobación definitiva a la modificación puntual del Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Mugardos (A Coruña) para la adecuación de usos de regasificación en el suelo industrial de Punta Promontorio, publicada en el DOGA de 20 de junio de 2012.

Con condena en costas a la parte demandante dentro del límite referido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Esta sentencia es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la L.J.C.A. de 1998 , que habrá de prepararse por escrito a presentar en esta Sala en el plazo de diez días.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Secretaria, certifico.