Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 823/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 468/2018 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Séptima

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767

33009750

NIG:28.079.00.3-2018/0007935

Procedimiento Ordinario 468/2018 8-E tlfn. 914934769

Demandante:D./Dña. Sonia y otros 14

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR GUTIÉRREZ MARCOS

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD y MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

D./Dña. Violeta y otros 6

PROCURADOR D./Dña. ANA PRIETO LARA-BARAHONA

D./Dña. Carlos Alberto

PROCURADOR D./Dña. ANA TARTIERE LORENZO

SENTENCIA Nº 823/2022

Presidente:

Dª ELVIRA ADORACIÓN RODRÍGUEZ MARTÍ

Magistrados:

D. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR

D. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES

D. MANUEL PONTE FERNÁNDEZ

En la Villa de Madrid, a 22 de septiembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo nº 468/2018, al que se acumuló el recurso contencioso-administrativo nº 502/2018, interpuesto por la procuradora Dª. María del Mar Gutiérrez Marcos, en nombre y representación de Dª. Ángeles, D. Victor Manuel, Dª. Ascension, Dª. Blanca, Dª. Camino, Dª. Carlota, Dª. Casilda, Dª. Clara, Dª. Concepción, Dª Coro, D. Bernardo, Dª. Sonia, Dª. Elena, Dª. Elvira y Dª. Encarnacion, contra la Resolución del Subsecretario del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad de 30 de enero de 2018, por la que se publicó la relación de aspirantes que han superado el proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en la Escala de Ayudantes de Investigación de los Organismos Públicos de Investigación, convocado por Resolución de 23 de diciembre de 2016.

Al citado recurso contencioso-administrativo se acumuló el formulado por la misma representación, en nombre de Dª Ángeles, D. Victor Manuel y Dª Ascension, contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Tribunal Calificador nº 8 del citado proceso selectivo de fecha 12 de julio de 2017, por la que se publicaban los aspirantes que han tenido la máxima puntuación, superando las pruebas selectivas.

Ha sido demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Han comparecido como parte codemandada la procuradora Dª Ana Prieto Lara-Barahona, en representación de Dª Gabriela, Dª Gregoria, Dª Inocencia, Dª Isidora, D. Fabio y Dª Violeta.

Asimismo, ha comparecido como codemandado la procuradora Dª Ana Tartiere Lorenzo, en representación de D. Carlos Alberto.

Antecedentes

PRIMERO.-Los recurrentes interpusieron recurso contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en cuyas demandas interesaban la anulación del proceso selectivo convocado mediante Resolución de fecha 23 de diciembre de 2016, de la Subsecretaría del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, en lo que se refiere específicamente al proceso selectivo relativo a la especialidad Laboratorio y Técnicas de experimentación en oceanografía, ecología marina y recursos vivos marinos, convocando nuevo proceso con la participación de los aspirantes admitidos y la abstención del Secretario del Tribunal Calificador nº 8, D. Geronimo; y subsidiariamente, la anulación de los tres ejercicios de citado proceso selectivo, ordenando retrotraer el proceso selectivo al momento de la convocatoria del primer ejercicio con la participación de los aspirantes admitidos y la abstención del Secretario del Tribunal Calificador, D. Geronimo.

SEGUNDO.-Mediante auto de 19 de noviembre de 2018 se acordó la acumulación a los autos seguidos con el número 468/2018 de los seguidos con el número 502/2018.

TERCERO.-El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, se opuso a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando que se dictara sentencia que desestime el recurso y confirmaran en todos sus extremos las resoluciones recurridas.

CUARTO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 21 de septiembre de 2022, en que tuvieron lugar.

Ha sido ponente el Magistrado D. Manuel Ponte Fernández, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto, por una parte, la Resolución del Subsecretario del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad de 30 de enero de 2018, por la que se publicó la relación de aspirantes que han superado el proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en la Escala de Ayudantes de Investigación de los Organismos Públicos de Investigación, convocado por Resolución de 23 de diciembre de 2016; y por otra parte, la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Tribunal Calificador nº 8 del citado proceso selectivo de fecha 12 de julio de 2017, por la que se publicaban los aspirantes que han tenido la máxima puntuación, superando las pruebas selectivas.

SEGUNDO: Alegaciones de los recurrentes.

Los recurrentes, a través de dos demandas de idéntico contenido, exponen, en primer lugar, que el recurso se circunscribe al proceso selectivo relativo a la especialidad Laboratorio y Técnicas de experimentación el oceanografía, ecología marina y recursos vivos marítimos, el cual identifican como proceso selectivo-Tribunal nº 8, que afecta a siete plazas de las convocadas, de las cuales solo una era para el Instituto Oceanográfico de A Coruña.

Tras exponer el desarrollo del proceso selectivo, los recurrentes señalan que, al día siguiente de la fecha del segundo examen, el Secretario General de la Sección Sindical Estatal de Comisiones Obreras, envió un mail al Secretario General del Instituto Español de Oceanografía en el que aquél manifestaba que había sido informado de que el Secretario del Tribunal para el IEO mantenía una relación íntima con el primer seleccionado en las calificaciones del primer ejercicio (D. Carlos Alberto) y que, al parecer, los temas que dispuso el Tribunal al efecto fueron los que trabaja el Secretario del Tribunal, por lo que el trato derivado de esta amistad podría haber tenido influencia o incidencia directa en el proceso selectivo.

Añade que, tres días después del segundo examen, por los aspirantes D. Victor Manuel, Dª Ángeles, Dª Ascension, Dª Isidora y Dª Elvira, y por un funcionario del Centro Oceanográfico de A Coruña, se presentó incidente de recusación contra el miembro del Tribunal nº 8, Secretario suplente D. Geronimo, al haber tenido conocimiento, según alegaban, de que uno de los aspirantes en el proceso selectivo, D. Carlos Alberto, tenía una amistad íntima con el Secretario del Tribunal, ofreciendo en apoyo de dicha causa de recusación la aportación de declaraciones juradas, así como otras pruebas documentales y testificales. Añaden que por el Subsecretario del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad se dictó resolución desestimatoria del incidente de recusación, con único fundamento en la falta de prueba de dicha causa.

Continúan manifestando los recurrentes que, con fecha 12 de julio de 2017, se dictó resolución final por el Tribunal Calificador nº 8, mediante la que se acordó la relación de aspirantes que habían obtenido la máxima puntuación, superando las pruebas selectivas, en la que aparece en primer lugar D. Carlos Alberto, y que, frente a dicta resolución, por Dª Ángeles, Dª Ascension, D. Victor Manuel y quince aspirantes más se interpuso recurso de alzada, el cual no fue resuelto.

Asimismo, añaden que, con fecha 30 de enero de 2018, se dictó resolución por la Subsecretaría, mediante la que se publicó la relación de aspirantes que superaron el proceso selectivo, objeto del recurso contencioso-administrativo.

Como motivos de impugnación, alegan los recurrentes la existencia de una causa de recusación en la persona que actuó como Secretario de Tribunal dada la relación de amistad/pareja íntima con el aspirante que resultó primero en el proceso selectivo, lo que acreditan a través de medios de prueba que aportan a la demanda y consideran un hecho notorio en el Centro Oceanográfico de A Coruña.

Argumentan los recurrentes que el Secretario del Tribunal conocía estar incurso en causa de recusación y afirman la incidencia de la misma en la resolución del proceso selectivo, pues el Secretario del Tribunal participó en la elaboración y corrección de los ejercicios del proceso, además de corresponderle al mismo la obligación de custodia de los exámenes previa y posterior a su celebración y el velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del órgano colegiado. Añaden que, a la vista de las actas contenidas en el procedimiento, no se acredita el correcto desarrollo del proceso selectivo, al no permitir constatar que el procedimiento haya respectado los exigidos principios de igualdad, mérito y capacidad de los aspirantes.

Por otra parte, alegan los recurrentes que la existencia de la causa de recusación fue puesta en conocimiento mediante un incidente de recusación, el cual fue desestimado sin más trámite por ausencia de pruebas, a pesar de existir un ofrecimiento expreso de prueba y constar otras en idéntico sentido formuladas por el Delegado de UGT en el IEO de Asturias y otra por el Secretario General de la Sección Sindical Estatal de Comisiones Obreras, y añaden que tampoco provocó la suspensión del procedimiento en tanto se esclareciese la concurrencia de la causa, como establece la Ley.

En definitiva, interesaban los recurrentes la estimación del recurso contencioso-administrativo, con anulación de los actos administrativos recurridos y del proceso selectivo convocado mediante Resolución de fecha 23 de diciembre de 2016, de la Subsecretaría del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, en lo que se refiere específicamente al proceso relativo a la especialidad Laboratorio y Técnicas de experimentación en oceanografía, ecología marina y recursos vivos marinos, debiendo convocarse nuevo proceso con la participación de los aspirantes admitidos y la abstención del Secretario del Tribunal Calificador nº 8 D. Geronimo; y subsidiariamente, la anulación de los tres ejercicios de citado proceso selectivo, ordenando retrotraer el proceso selectivo al momento de la convocatoria del primer ejercicio con la participación de los aspirantes admitidos y la abstención del Secretario del Tribunal Calificador, D. Geronimo.

TERCERO: Contestación de la Administración demandada.

Por su parte, el Abogado del Estado se opuso a las pretensiones formuladas de contrario.

En primer lugar, opuso como causa de inadmisibilidad la falta de legitimación 'ad causam' de los aspirantes que no superaron el segundo ejercicio, señalando que once de los quince demandantes no llegaron a superar este segundo ejercicio de la oposición. Argumenta el Abogado del Estado que los once aspirantes que mencionan no recurrieron en vía de alzada el acuerdo del Tribunal Calificador de 29 de junio de 2017, y tan solo tras la publicación del acuerdo del Tribunal Calificador de 12 de julio de 2017, por el que se hizo pública la relación de aspirantes que habían superado el tercer ejercicio, se incorporaron al recurso colectivo de quienes sí habían superado el segundo y tercer ejercicio de la oposición. Añade que tales aspirantes carecen de legitimación conforme al artículo 19.1 de la Ley Jurisdiccional, pues una eventual estimación del recurso contencioso-administrativo únicamente afectaría al opositor supuestamente beneficiado por esa relación de amistad con un miembro del Tribunal en la relación de aspirantes que habían superado el tercer ejercicio.

Subsidiariamente, opuso el Abogado del Estado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo para los mismos aspirantes que no superaron el segundo ejercicio, por dirigirse el recurso contra un acto consentido y firme, conforme al artículo 69 c) de Ley Jurisdiccional, por cuanto no recurrieron oportunamente contra la resolución del Tribunal Calificador por la que se hizo pública la relación de aspirantes que sí habían superado el ejercicio.

Tras exponer la doctrina jurisprudencial aplicable en materia de abstención y recusación, argumenta que la falta de abstención es siempre una actuación irregular sometida a sospecha de parcialidad y que lleva aparejada responsabilidades de diversa índole, pero no comporta siempre la ineficacia del acto de que se trate, salvo que el contenido del mismo esté afectado ciertamente por esa falta de objetividad por razón de la incompatibilidad de su autor.

Señala esta representación que para que la recusación o falta de abstención tenga virtualidad anulatoria, es preciso que: i) denunciada la existencia de causa de recusación no se hubiera seguido el incidente especial; ii) que sea probada de forma indubitada la existencia de una causa legal de recusación o abstención; y iii) que se probara que la intervención del funcionario afectado por la causa de abstención hubiera determinado el contenido del acto recurrido.

Concluye la representación de la Administración que el procedimiento ha seguido una tramitación conforme a la normativa legal y a los principios generales del Derecho administrativo; que de la prueba practicada no se desprende la existencia de una causa de recusación; y que, en todo caso, no ha existido una influencia efectiva y determinante del voto del miembro presuntamente afectado por la causa de abstención en los resultados de los exámenes.

En consecuencia, interesaba esta representación la desestimación del recurso contencioso-administrativo, con confirmación del acto administrativo recurrido.

CUARTO: Contestación del demandado D. Carlos Alberto.

El demandado se opuso a los pedimentos formulados de contrario, oponiendo, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en relación con los aspirantes que no superaron el segundo ejercicio, por falta de legitimación 'ad causam', conforme al artículo 69 c) de la Ley Jurisdiccional.

En segundo, lugar, opuso también esta representación la inadmisibilidad del recurso en relación con los mismos aspirantes que no superaron ese segundo ejercicio, por impugnar un acto consentido y firme, para lo que se remitía, en síntesis, a lo manifestado por el Abogado del Estado.

A continuación, en cuanto al fondo del asunto, alegaba esta parte la inexistencia de relación íntima con el Sr. Geronimo determinante de causa de recusación y, en todo caso, señala que ni siquiera se ha alegado que la intervención del funcionario afectado hubiera influido o determinado el contenido del acto recurrido.

Por último, a efectos dialécticos, discrepa el codemandado de la argumentación del Abogado del Estado conforme a la cual la eventual estimación del recurso contencioso-administrativo tendría como consecuencia únicamente la exclusión del recurrente, conforme al principio de conservación de los actos administrativos, pues ello no ha sido solicitado por los recurrentes, sino únicamente la repetición de las pruebas, por lo que tal solicitud no puede modificarse, ni tampoco puede el codemandado verse perjudicado por una posibilidad más gravosa como es la planteada por el Abogado del Estado.

QUINTO: Contestación de los codemandados Dª Gabriela, Gregoria, Dª Inocencia, Dª Isidora, D. Fabio y Dª Violeta.

Esta representación se adhirió, en primer lugar, a los motivos de inadmisibilidad opuestos por el Abogado del Estado, en base a los artículos 69 a) y c) de la Ley Jurisdiccional.

En segundo lugar, en cuanto al fondo del asunto, se opusieron igualmente a la estimación del recurso contencioso-administrativo, adhiriéndose a lo argumentado por el Abogado del Estado, y tras citar diversas sentencias tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, alegando que la parte recurrente no ha acreditado que la intervención del funcionario afectado por la recusación haya podido intervenir en el resultado de la lista de aprobados, máxime cuando se trata de un examen tipo test.

Cuestionan, a continuación, los codemandados los medios de prueba aportados por los recurrentes e invocan el principio de la discrecionalidad técnica en la valoración de los Tribunales de selección. Manifiestan que las alegaciones referidas a la valoración superior de los inferiores méritos del Sr. Carlos Alberto no pueden ser aceptadas, puesto que reflejan únicamente una visión subjetiva, y no se ha acreditado ninguna irregularidad que ponga de manifiesto una actuación parcial en el proceso selectivo, sin que se haya acreditado la existencia de causa alguna de recusación, ni, en cualquier caso, la influencia decisiva del voto del Secretario en el resultado de las pruebas.

En consecuencia, interesó esta representación la desestimación del recurso contencioso-administrativo, con confirmación del acto administrativo recurrido e imposición a los recurrentes de las costas procesales.

SEXTO: Antecedentes fácticos.

La resolución del presente litigio ha de partir de los siguientes antecedentes fácticos, que se desprenden de los documentos obrantes en autos y del expediente administrativo:

Mediante Resolución de 23 de diciembre de 2016, de la Subsecretaría del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, se convocó proceso selectivo para el ingreso, por el sistema general de acceso libre, a la Escala de Ayudantes de Investigación de los Organismos Públicos de Investigación.

Conforme al apartado 1.2 de la citada resolución, en el citado proceso selectivo se convocaron siete plazas en el IEO en la especialidad Laboratorio y técnicas de experimentación en oceanografía, ecología marina y recursos vivos marinos.

El Tribunal para dicha especialidad, según el Anexo III de la propia resolución de convocatoria era el número 8, compuesto de un Tribunal titular y otro suplente. El Tribunal titular estaba compuesto por la presidenta Dª Flora, la Secretaria Dª Joaquina, y los vocales D. Felipe, Dª Marisol y D. Gaspar. Y el Tribunal Suplente estaba compuesto por Dª Natalia, Presidenta; D. Geronimo, Secretario; y los vocales Dª Petra, D. Íñigo y D. Jeronimo.

El día 23 de mayo de 2017 tuvo lugar la celebración del primer examen y, con fecha 31 de mayo de 2017, se publicó la relación de aspirantes que superaron dicho primer ejercicio en la especialidad Laboratorio y Técnicas de Experimentación en Oceanografía, Ecología Marina y Recursos Vivos Marinos.

Tras la celebración del segundo ejercicio el día 27 de junio de 2017, con fecha 29 de junio de 2017, se publicó la lista de aspirantes que habían superado el mismo, siendo convocados a la celebración del tercer ejercicio el día 11 de julio de 2017.

Celebrado el tercer ejercicio, mediante acuerdo de 12 de julio de 2017, el órgano de selección aprobó la relación de aspirantes que habían obtenido la máxima puntuación, superando las pruebas selectivas.

Mediante Resolución de 30 de enero de 2018, de la Subsecretaría del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, se publicó la relación de aspirantes que habían superado el proceso selectivo.

Por otra parte, con fecha 28 de junio de 2017, se remite un escrito por el Secretario General de la Sección Sindical Estatal del sindicato Comisiones Obreras, dirigida al Secretario General del Instituto Español de Oceanografía en la que aquél afirma haber sido informado por varias fuentes que el Secretario del Tribunal para el IEO, D. Geronimo, mantenía una relación íntima con el primer seleccionado en las calificaciones del primer ejercicio, D. Carlos Alberto, por lo que el trato derivado de esa amistad podía haber tenido influencia o incidencia directa en el proceso selectivo.

Por parte de D. Pelayo, Secretario General del Instituto Español de Oceanografía se envía, con fecha 3 de julio de 2017, un correo a D. Geronimo, Secretario suplente del Tribunal nº 8, en el que adjunta un escrito de recusación, fechado el día 30 de junio de 2017, dirigido contra el mismo por parte de los aspirantes en el proceso selectivo D. Victor Manuel, Dª Ángeles, Dª Ascension, Dª Isidora y Dª Elvira, en el que se le solicitaba contestar en el plazo de un día en relación con el motivo de recusación planteado.

Mediante Resolución del Subsecretario de Economía, Industria y Competitividad de 10 de julio de 2017 se acordó no estimar el incidente de recusación promovido por los cinco aspirantes mencionados, por entender, en síntesis, que la mera relación de conocimiento no da lugar a la concurrencia de causa de recusación, sin que resultaran acreditadas unas circunstancias concretas que revelaran una proximidad y estrecha vinculación en el ámbito de la vida personal.

Por D. Victor Manuel y otros 17 interesados, todos participantes en el proceso selectivo, se presentó escrito de impugnación, que fue calificado como recurso de alzada y tramitado como tal, contra el Acuerdo adoptado por el Tribunal en fecha 12 de julio de 2017, por el que se aprobó la relación de aspirantes que habían superado las pruebas selectivas. En el curso de dicha tramitación, se remitió informe por parte del Director del Instituto Español de Oceanografía, fechado el 31 de agosto de 2017. Dicho recurso no figura resuelto.

SÉPTIMO: Admisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Por razones de lógica procesal, la Sala entrará a valorar, en primer lugar, los motivos de inadmisibilidad opuestos por las partes codemandadas.

Así, en primer lugar, en lo que respecta a la falta de legitimación de los recurrentes, en concreto, de aquellos que no superaron el segundo ejercicio de la oposición, dicha causa de inadmisibilidad ha de ser desestimada.

En efecto, es jurisprudencia sobradamente conocida la que viene señalando que en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo la legitimación viene determinada por la invocación en el proceso de la titularidad de un derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de manera que la estimación del recurso produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. En este sentido, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 2000, el más restringido concepto de 'interés directo' ha de ser sustituido por el más amplio de 'interés legítimo' ( artículo 19.1.a), aunque sigue siendo una exigencia indeclinable la existencia de un 'interés' como base de la legitimación. Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que la expresión 'interés legítimo', utilizada en el artículo 24.1 de la CE, aun cuando sea un concepto diferente y más amplio que el de 'interés directo', ha de entenderse referida a un interés en sentido propio, cualificado o específico, lo que ha llevado al Tribunal Supremo a insistir que la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto impugnado), con la que se define la legitimación activa, comporta el que su anulación produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto ( STS 1 de Octubre de 1990) y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial o futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y, en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento.

Así las cosas, resulta evidente que la invocación de un vicio procedimental, como es la concurrencia de una causa de abstención en uno de los miembros de la Comisión de selección, cuya estimación pudiera ser determinante de la invalidez del proceso de selección, como se desprende del tenor literal del artículo 23.4 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, a sensu contrario, permite afirmar, a juicio de la Sala, la legitimación activa de los participantes en el proceso de selección, conforme al artículo 19.1 de la Ley Jurisdiccional y la jurisprudencia que lo interpreta.

En segundo lugar, los codemandados oponen el motivo de inadmisibilidad consistente en entender, en relación con los aspirantes que no superaron el segundo ejercicio, que el recurso se dirige contra un acto consentido y firme, por cuanto no recurrieron oportunamente contra la resolución del Tribunal Calificador por la que se hizo pública la relación de aspirantes que sí lo habían superado.

Pues bien, concluye la Sala que el motivo de inadmisibilidad ha de ser igualmente desestimado, pues, en primer lugar, examinado el expediente administrativo (folio 237) se constata que en la relación de aspirantes que superaron el segundo ejercicio, publicada por el Tribunal calificador no se contiene pie de recurso ni forma de impugnación alguna; en segundo lugar, el citado acto no tiene carácter de acto definitivo a los efectos del artículo 25 de la Ley Jurisdiccional, ni de acto de trámite cualificado en el sentido de este mismo precepto. En consecuencia, es la resolución que publica la relación de aspirantes que han superado el proceso selectivo el acto que pone fin al procedimiento. Este criterio es seguido por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2021, recurso número 751/2011. Por otra parte, el propio artículo 24 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público dispone expresamente la posibilidad de alegar la existencia de causa de recusación al recurrir contra la resolución que pone fin al procedimiento. Finalmente, si bien es cierto que la no promoción temporánea del incidente de recusación impide su alegación posterior por medio de un recurso jurisdiccional, pues en ese caso se habría producido un consentimiento de la causa e impediría su planteamiento posterior por aplicación de la doctrina de los actos propios, en el caso que examinamos no parece que pueda exigirse a los recurrentes el conocimiento de la causa de abstención contenida en el artículo 23.2.c) de la Ley 40/2015 -en este caso, amistad íntima con un aspirante en el proceso de selección-. Este criterio aparece reflejado en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2019, recurso número 2483/2017, cuando señala que si bien este tipo de vicios sobre la válida constitución de los órganos de selección han de esgrimirse una vez que se conoce la identidad de los miembros del Tribunal calificador, lo decisivo es que habrá de estar a cada caso concreto para determinar el momento en el que el interesado conocía la concurrencia de un vicio en la composición del órgano de calificación. Así, no parece que en este caso pueda sostenerse la necesidad de impugnar los sucesivos resultados de los exámenes a quien tiene conocimiento a posteriori de una causa de abstención y recusación que puede afectar a la validez del procedimiento y que, por su propia naturaleza y salvo supuestos notorios, nunca resultará de fácil conocimiento.

En consecuencia, los motivos de inadmisibilidad han de ser desestimados.

OCTAVO: Normativa aplicable.

El artículo 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Sector Público, establece en su apartado primero que:

1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el apartado siguiente se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente.

Y añade el apartado segundo que:

2. Son motivos de abstención los siguientes:

[...]

c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas

mencionadas en el apartado anterior

Por su parte, los apartados 3 a 5 del citado artículo establecen que:

3. Los órganos jerárquicamente superiores a quien se encuentre en alguna de las circunstancias señaladas en el punto anterior podrán ordenarle que se abstengan de toda intervención en el expediente.

4. La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.

5. La no abstención en los casos en que concurra alguna de esas circunstancias dará lugar a la responsabilidad que proceda.

Por otra parte, el artículo 24 del mismo texto legal establece que:

1. En los casos previstos en el artículo anterior, podrá promoverse recusación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento.

2. La recusación se planteará por escrito en el que se expresará la causa o causas en que se funda.

3. En el día siguiente el recusado manifestará a su inmediato superior si se da o no en él la causa alegada. En el primer caso, si el superior aprecia la concurrencia de la causa de recusación, acordará su sustitución acto seguido.

4. Si el recusado niega la causa de recusación, el superior resolverá en el plazo de tres días, previos los informes y comprobaciones que considere oportunos.

5. Contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabrá recurso, sin perjuicio de la posibilidad de alegar la recusación al interponer el recurso que proceda contra el acto que ponga fin al procedimiento.

NOVENO: Concurrencia de la causa de abstención invocada.

El núcleo del litigio cuya resolución se somete a la Sala radica en determinar si concurre la causa de abstención y recusación invocada tanto en vía administrativa, por los aquí recurrentes como por algún sindicato, como en este recurso jurisdiccional, consistente en la existencia de amistad íntima entre el Secretario del Tribunal suplente nº 8, D. Geronimo, y el aspirante que resultó con la mayor puntuación en el proceso selectivo, D. Carlos Alberto, quien obtuvo la primera plaza en la especialidad de Laboratorio y Técnica de Experimentación en Oceanografía, Ecología Marina y Recursos Vivos Marinos en el IEO.

Promovido oportunamente incidente de recusación durante el desarrollo del proceso selectivo, el mismo fue desestimado mediante resolución del Subsecretario del Ministerio de 10 de julio de 2017, en la que, partiendo de que el motivo de recusación fue negado por el recurrente, se argumenta que corresponde a los proponentes de la recusación la carga de probar la circunstancia concurrente, sin que la misma haya resultado probada por medio alguno. Añade la resolución que no es suficiente la simple relación de conocimiento entre el Secretario suplente del Tribunal y diferentes aspirantes para poder afirmar la concurrencia de causa de abstención.

Pues bien, la Sala no va a compartir la conclusión alcanzada por el órgano competente para la resolución del incidente de recusación.

En primer lugar, llama la atención a la Sala la inexistencia de comprobación alguna por parte de este órgano ante la recusación formulada, máxime ante la circunstancia de que los hechos fueron advertidos tanto por los directamente promoventes del incidente de recusación, como por el Secretario General de la Sección Sindical Estatal de CCOO, y por un delegado del Sindicato UGT en el IEO de Asturias, según se manifiesta en el informe emitido por el Director del Instituto Español de Oceanografía obrante en el expediente administrativo. En este sentido, cierto es que la carga de probar la circunstancia que debe dar lugar a la abstención y que puede fundamentar la recusación le corresponde a quien la alega, pero el apartado 4 del artículo 24 de la Ley del Régimen Jurídico del Sector Público es claro al señalar que el superior ha de resolver en el plazo de tres días a contar desde el momento en que el recusado niegue la existencia de la causa previos los informes y comprobaciones que considere oportunos. Y también es cierto que el escrito de recusación se contenía un ofrecimiento de prueba tanto testifical como documental que no fue atendido por el órgano competente. Llama la atención de la Sala la pasividad de éste ante la gravedad de los hechos denunciados y las múltiples circunstancias concurrentes que, sin duda, debieron motivar una mínima indagación, de la cual no hay rastro en el expediente administrativo sometido a nuestro enjuiciamiento. La circunstancia anterior determina que estemos en condiciones de valorar en esta sede jurisdiccional los medios de prueba aportados junto con la demanda.

Previamente a efectuar tal valoración conviene recordar la jurisprudencia existente en relación con la causa de recusación invocada. Así, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 29 de abril de 1993, señaló que por amistad íntima no debe entenderse una relación profesional o incluso personal, basada en razones de cortesía, sino que es preciso un grado de amistad que, por alcanzar un grado intenso de vinculación personal, pueda hacer dudar de la imparcialidad del sujeto actuante. Por otra parte, la misma Sala del Alto Tribunal, en su ya lejana sentencia de 5 de noviembre de 1986, puso de relieve que se trata de causas de difícil prueba, la cual ha de valorarse, en todo caso, en relación a las circunstancias concurrentes. Vaya por delante que este criterio jurisprudencial, que esta Sala comparte plenamente, tiene como primera consecuencia la improcedencia de aplicar un excesivo rigor probatorio a quien alega la causa de recusación; sin embargo, la no aplicación de esta rigurosa carga probatoria no va a resultar aquí necesaria.

La Sala no considera necesario entrar a valorar en detalle el abrumador soporte documental justificativo de la concurrencia de la circunstancia invocada, compuesto por múltiples fotografías, conversaciones de wasap y correos electrónicos aportados junto con la demanda. En concreto, y por referirnos a las fotografías, resulta evidente que la relación que se muestra en ellas excede notoriamente de una mera relación de conocimiento o cortesía. En relación con las mismas, el codemandado se limita a afirmar en su contestación que se corresponden únicamente con dos eventos en los que coincidieron. Frente a dicha afirmación, le resulta evidente a la Sala que las fotografías no se reducen a una coincidencia en dos eventos, sino que reflejan un grado de vinculación personal que, sin necesidad de mayores disquisiciones y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, puede hacer dudar de la imparcialidad del funcionario recusado y, en todo caso, quiebra cualquier apariencia de imparcialidad objetiva en la actuación del mismo. Otro tanto cabe afirmar en relación con los correos electrónicos aportados junto con la demanda y que han sido examinados por la Sala.

En este sentido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 18 de mayo de 2015, señaló que quien forma parte de un tribunal calificador no está sino cumpliendo un deber funcionarial, y no ejerciendo un derecho, por lo que, ante la más mínima duda sobre la imparcialidad, desde una perspectiva objetiva, debe abstenerse. El incumplimiento de este deber por parte del funcionario recusado y la manifestación de no concurrencia en el mismo de causa de recusación, en contraste con la gravedad de los hechos que la Sala tiene por acreditados, no solamente deben determinar la responsabilidad del mismo, conforme expresamente prevé el artículo 23.5 de la Ley 40/2015, sino que, a juicio de la Sala, ha de tener también su reflejo en el análisis jurídico de las consecuencias que han de seguir a la apreciación de la existencia de la causa de abstención y recusación invocada, que analizaremos a continuación.

DÉCIMO: Consecuencias o efectos jurídicos de la causa de abstención y recusación apreciada.

Ciertamente, aciertan las partes codemandadas al exponer la doctrina jurisprudencial en esta materia.

De esta jurisprudencia es un buen exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2016 (recurso número 2599/2015), la cual, a partir de la interpretación del antiguo artículo 28.2 de la Ley 30/92 - la actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Pública no implicará necesariamente la invalidez de los actos en que hayan intervenido- señaló que:

[...] si la debida intervención no ha tenido una influencia decisiva, se aplicará el principio de conservación de los actos administrativos, la presunción de validez que a los mismos confiere el artículo 57.1 de la Ley 30/1992. En efecto, la jurisprudencia, de forma pacífica y reiterada sea pronunciado en el sentido de que la violación del deber de abstención no conduce inexorablemente a la declaración de nulidad o anulabilidad del procedimiento, salvo que haya tenido una trascendencia sustancial ( STS de 6 de diciembre de 1985, 4 de mayo de 1990, 31 de enero de 1992 y 18 de mayo de 1994, entre otras muchas).

Y añade la sentencia citada que:

En este contexto y cuando el funcionario o autoridad afectado forma parte de un órgano colegiado que es quien debe adoptar las resoluciones correspondientes, la jurisprudencia suele aplicar el criterio del peso o influencia que ha tenido el voto o intervención de aquél en la formación de la voluntad propia. Y así, en los supuestos en que los acuerdos se adoptan por unanimidad o amplia mayoría, se aplica el principio general de conservación de los actos administrativos al estimar que, en estos casos, el voto viciado de un único integrante del órgano colegiado no ha sido determinante del contenido del acuerdo final adoptado.

Sin embargo, también es cierto que la redacción del nuevo artículo 23.4 de la Ley 40/2015, respecto de la anterior redacción del artículo 28.2 de la Ley 30/92 ha añadido el inciso: [...] no implicará, necesariamente,y en todo caso, la invalidez de los actos [...], lo cual permite afirmar que, si bien no en todos los casos se producirá la invalidez, esta invalidez sí parece ser la consecuencia natural u ordinaria contemplada por el precepto, a salvo del análisis del caso concreto que se examine. Esta interpretación, más favorable a la invalidez, aunque no determinante en todo caso de la misma, no resulta tampoco ajena a nuestra jurisprudencia, pues la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1990 señaló que solo excepcionalmente cabe mantener la validez del acto dictado por órgano en cuyos miembros concurre motivo de abstención y recusación, siendo por regla general lo procedente la invalidez de tales actos.

Pues bien, la Sala considera que, en el caso examinado, el vicio que resulta acreditado en el componente del órgano colegiado recusado ha de tener consecuencias anulatorias.

En primer lugar, la Sala constata que la intervención del recusado en el proceso de selección, siendo el Secretario suplente del Tribunal nº 8 se produjo en todas y cada una de las fases del procedimiento. En efecto, si se examinan las actas de las sucesivas reuniones el Tribunal (folios 19 y siguientes del CD2), referidas a la celebración y corrección de los tres ejercicios de los que constaba la oposición (Anexo I de la resolución de convocatoria), el recusado intervino en los preparativos (fotocopias y preparativos dicen literalmente las actas), en la celebración y en la corrección de los tres ejercicios. Conforme al informe firmado por la presidenta del Tribunal (folio 17), la elaboración de todos los ejercicios del proceso, así como la corrección de los mismos, se realizó conjuntamente por todos los miembros del Tribunal.

Cierto es que, conforme indica dicho informe y se contiene también en las bases de la convocatoria, al calcular la puntuación en el segundo y tercer ejercicios se excluyeron de las puntuaciones la nota más alta y la más baja. Por ello, una primera lectura del asunto podría llevar a la afirmación de la falta de influencia decisiva del miembro del Tribunal en el que concurría una causa de abstención, aplicando la jurisprudencia que más arriba se ha expuesto.

Sin embargo, no va a ser esta la conclusión de la Sala y para ello, en segundo lugar, nos detendremos en las funciones que legalmente le corresponden al Secretario del Tribunal. Nada de ello encontramos en las bases de la convocatoria, en cuyo apartado 6 se regulan el régimen y la actuación de los Tribunales. No obstante, en cuanto órgano colegiado de la Administración General del Estado, le resultan de aplicación lo dispuesto en los artículos 15 y siguientes de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, que tienen un carácter de normativa básica, y los artículos 19 y siguientes del mismo texto legal, de aplicación a los órganos colegiados de la Administración General del Estado. Así, el artículo 16.2 dispone que:

Corresponderá al Secretario velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del órgano colegiado, certificar las actuaciones del mismo y garantizar que los procedimientos y reglas de constitución y adopción de acuerdos son respetados.

Y el artículo 19.4 establece que corresponde al Secretario del órgano colegiado:

a) Asistir a las reuniones con voz pero sin voto, y con voz y voto si la Secretaría del órgano la ostenta un miembro del mismo.

b) Efectuar la convocatoria de las sesiones del órgano por orden del Presidente, así como las citaciones a los miembros del mismo.

c) Recibir los actos de comunicación de los miembros con el órgano, sean notificaciones, peticiones de datos, rectificaciones o cualquiera otra clase de escritos de los que deba tener conocimiento.

d) Preparar el despacho de los asuntos, redactar y autorizar las actas de las sesiones.

e) Expedir certificaciones de las consultas, dictámenes y acuerdos aprobados.

f) Cuantas otras funciones sean inherentes a su condición de Secretario.

Así las cosas, la Sala no puede pasar por alto que el Secretario es un miembro especialmente caracterizado del Tribunal, a quien le están atribuidas importantes o decisivas competencias en cuanto al funcionamiento del órgano, y a la postre, respecto del desarrollo del proceso selectivo. No es posible ignorar que, en el caso examinado, es a quien compete garantizar que los procedimientos y reglas de constitución y adopción de acuerdos son respetados y velar por la legalidad de las actuaciones en quien concurre de manera manifiesta el motivo de abstención y recusación invocado. Tampoco le puede resultar ajeno a la Sala a la hora de valorar la trascendencia del vicio existente la gravedad de la actuación del funcionario afectado.

En consecuencia, entiende la Sala que la causa de abstención acreditada tiene relevancia hasta el punto de afectar a la validez del acto, viciándolo hasta el punto de provocar su nulidad conforme al artículo 47.1e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones, al haberse vulnerado normas esenciales en la formación de voluntad de los órganos colegiados.

Ello no obstante, el alcance de la nulidad que se aprecia ha de ser matizada por la Sala en virtud del principio de conservación de actos y trámites que recoge el artículo 51 de la mencionada Ley 39/2015.

Para ello partiremos del concreto petitumcontenido en las dos demandas acumuladas que se examinan. En ambas se solicita por los recurrentes, como pretensión principal, la convocatoria de un nuevo proceso selectivo y, como pretensión subsidiaria, la retroacción del procedimiento para la celebración de nuevo de los tres ejercicios de la oposición.

Entiende la Sala que ni la pretensión principal ni la subsidiaria, constitutivas de solicitud de reconocimiento de solicitud de situación jurídica individualizada en los términos del artículo 31.2 de la Ley Jurisdiccional, que se anudan a la pretensión principal de anulación, pueden tener total acogida. En efecto, la anulación que aquí se va a acordar no puede tener efectos sobre los terceros participantes en el proceso selectivo que han obtenido plaza y ello por una elemental aplicación tanto del principio de conservación de los actos administrativos como de un criterio de proporcionalidad, por lo que la estimación del recurso contencioso-administrativo ha de ser parcial y limitada a anulación de la resolución recurrida en lo que respecta exclusivamente a la superación del proceso selectivo y la adjudicación de plaza al aspirante afectado, debiendo la Administración convocar un nuevo proceso selectivo limitado a la plaza referida.

UNDÉCIMO: Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, no procede efectuar especial pronunciamiento en esta materia al haberse producido la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando los motivos de inadmisibilidad opuestos por el Abogado del Estado y por los codemandados, debemos estimar y estimamos en parte los recursos contencioso-administrativos interpuestos por la procuradora Dª. María del Mar Gutiérrez Marcos, en nombre y representación de Dª. Ángeles, D. Victor Manuel, Dª. Ascension, Dª. Blanca, Dª. Camino, Dª. Carlota, Dª. Casilda, Dª. Clara, Dª. Concepción, Dª Coro, D. Bernardo, Dª. Sonia, Dª. Elena, Dª. Elvira, y Dª. Encarnacion, contra la Resolución del Subsecretario del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad de 30 de enero de 2018, por la que se publicó la relación de aspirantes que han superado el proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en la Escala de Ayudantes de Investigación de los Organismos Públicos de Investigación, convocado por Resolución de 23 de diciembre de 2016, y contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Tribunal Calificador nº 8 del citado proceso selectivo de fecha 12 de julio de 2017, por la que se publicaban los aspirantes que han tenido la máxima puntuación, superando las pruebas selectivas, que anulamos en el único sentido de dejar sin efecto la superación del proceso selectivo y la adjudicación de plaza del aspirante D. Carlos Alberto, debiendo la Administración convocar un nuevo proceso selectivo referido a la plaza afectada; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la disposición final tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio , el cual se preparará ante esta Sala, en un plazo de treinta días a contar desde la notificación de la presente sentencia, por escrito que deberá cumplir los requisitos especificados en el artículo 89.2 de la indicada Ley 29/1998, de 13 de Julio, en la redacción que del mismo efectúa la citada disposición final tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio (B.O.E. número 174, de 22 de Julio próximo siguiente).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.