Sentencia Administrativo Nº 824/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1156/2008 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00824/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 824

RECURSO NÚM.: 1156-2008

PROCURADOR D./DÑA.: ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 24 de Junio de 2010

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1156-2008 interpuesto por la entidad RIOCASA CONSULTING, S.L. representado por el procurador D. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 22.07.2008 reclamaciones nº 28/06198/04 y 6337/05 interpuestas por el concepto de Sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, ni habiendo conclusiones, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 22.06.2010 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 22 de julio de 2008 en la que acuerda desestimar las reclamaciones económico-administrativas números 28/06198/04 y 6337/05, interpuestas contra acuerdo de fecha 02.03.04 dictado por la Oficina Técnica de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT, por el que se practica la liquidación tributaria (n° liquidación: A2860004020002668) derivada del acta suscrita en disconformidad, A02 nº 70781350, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1998, siendo la cuantía reclamada 58.384,89 euros, así como contra acuerdo de fecha 04.10.04, dictado por el mencionado órgano, por el que se practica liquidación tributaria en concepto de sanción por infracción tributaria (clave n°: A2860004026004433), derivada de la anterior liquidación, siendo la cuantía reclamada una sanción de 34.876,91 euros.

SEGUNDO: La entidad recurrente solicita en su demanda que se acuerde la procedencia de la declaración presentada por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1998 y la consiguiente nulidad del Acta de Inspección A02 n° 70781350, así como de la liquidación n° A2860004020002668 derivada del Acta citada y se acuerde la anulación del expediente sancionador n° de referencia A-51173090221, así como la liquidación n° A2860004026004433 correspondiente al expediente sancionador.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, la ausencia de documentos acreditativos de la presunción realizada por la Inspección, porque no existe ningún documento que identifique a la Sociedad BONDARRIBI INVESTMANTS SIMCAV, S.A. como contrapartida de las operaciones realizadas, que en la documentación facilitada por BENITO y MONJARDIN en atención al requerimiento de información de referencia, el número de las operaciones realizadas por el sujeto pasivo no coincide en ningún momento con el número de control de operación que recoge el Actuario.

Manifiesta que el hecho de que exista una vinculación entre la recurrente y BONDARRIBI INVESTMANTS SIMCAV, S.A. no determina que la totalidad de las operaciones realizadas durante el período objeto de regularización se hiciesen con el ánimo de defraudar al fisco, máxime cuando nos referimos a un mercado puramente especulativo en el que intervienen multitud de oferentes y demandantes que actúan a su vez a través de intermediarios financieros. Que no todas las operaciones realizadas generaron un resultado negativo ya que, entre otras, se realizaron operaciones con fecha 23 de diciembre, por un total de 20 futuros y con un resultado positivo de aproximadamente 30.000 pts. Que la totalidad de operaciones financieras fueron realizadas a precios de mercado, limitándose a incluir fielmente en su declaración del Impuesto sobre Sociedades determinadas pérdidas de inversiones financieras originadas de manera fortuita y totalmente desafortunada en el mercado MEFF Renta Variable, opciones y futuros.

En cuanto a la sanción, alega que la actuación del sujeto pasivo amparada en una interpretación razonable de la norma, la ausencia en el Expediente de pruebas que determinen el carácter bilateral de las operaciones, la falta de motivación jurídica y la falta de acreditación del elemento subjetivo de la culpabilidad.

TERCERO: El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, alega, en síntesis, la causa de inadmisibilidad que se refiere a la obligación de las corporaciones, sociedades y demás entidades jurídicas de aportar con el escrito de interposición o, posteriormente en trámite de subsanación, si la parte contraria opone la inadmisíbilidad, el documento justificativo del cumplimiento por parte de la entidad del requisito de la toma del acuerdo que autorice el ejercicio de la acción y la interposición del recurso, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 .

En cuanto al fondo, alega que en la resolución recurrida se recogen ampliamente los hechos que motivaron la liquidación practicada a la sociedad recurrente. Que analizando operaciones, se advierte que con dichas operaciones no se perseguía la finalidad lógica de las mismas, es decir, la obtención de beneficios, ya que, pese a lo afirmado de contrario, siempre la recurrente compró por un precio mayor de aquél al que revendió lo comprado o vendió por un precio menor del que pagó después para recomprar lo vendido. Téngase en cuenta que estamos hablando de un total de 1.334 operaciones realizadas entre los días 15 y 23 de diciembre de 1998 de las que resulta un beneficio despreciable (hablar de 30.000 pesetas de beneficios, como hace la recurrente en su escrito de demanda, para justificar sus tesis resulta ridículo). Sostiene el Abogado del Estado que es evidente que la única finalidad de la recurrente, al realizar las operaciones, casándolas con la SICAV, de cuyo 73,50% era titular, era la de crear unas pérdidas fiscales que disminuyeran su base imponible del Impuesto sobre sociedades, independientemente del hecho de que las ganancias producidas en la sociedad vinculada sólo tributarían al 1 %, al tratarse de una SICAV. Que estamos ante la aplicación por parte de la Administración tributaria de una presunción, pero ello no puede hacer olvidar ciertos hechos: en primer lugar, que efectivamente en el ejercicio 1998, la recurrente declaró unas pérdidas por inversiones financieras superiores a 39 millones de pesetas; en segundo lugar, que la totalidad de esas pérdidas se produjeron como consecuencia de las operaciones financieras realizadas exclusivamente en 7 días del mes de diciembre; en tercer lugar, que tales operaciones se realizaron, tanto la ida como la vuelta, dentro del mismo día en todos los casos y siempre con pérdidas; en cuarto lugar, que el hecho de que se cerraran siempre todas las operaciones, tanto la ida como la vuelta, dentro del mismo día tuvo como consecuencia que al cierre de la jornada nunca hubiera nada que entregar o recibir o que existiera contrato alguno entre las partes; en quinto lugar, que los números de control de las operaciones permiten conocer, en contra de lo manifestado por la recurrente en su escrito de demanda, que las operaciones se cerraban entre ésta y la SICAV que dominaba y, finalmente, que la SICAV en la que se generaban las plusvalías tributa al 1%, de tal modo que el resultado fiscal de todo este entramado fue que, a la vista de los resultados previsibles al cierre de ejercicio, en el corto espacio de tiempo de 7 días del mes de diciembre, la recurrente compensó sus beneficios previsibles con las pérdidas financieras generadas en unas operaciones, que se pueden calificar de absurdas ateniéndose a una lógica estrictamente de buena práctica económica, residenciando tales beneficios en una sociedad dominada por ella y que tributaba al 1 %. A la vista de estos hechos, considera el Abogado del Estado que es evidente que existe en el caso presente una simulación en las operaciones realizadas que, apareciendo como transmisiones onerosas, esconden realmente un ánimo de trasladar beneficios a una sociedad cuya tributación es más favorable, sin contraprestación alguna.

En cuanto a la sanción, alega el Abogado del Estado, que tanto la resolución sancionadora como la resolución del Tribunal Regional contienen una motivación acabada de las razones que justifican la imposición de la sanción, no habiendo duda alguna en cuanto a la realización de la conducta infractora por parte de la sociedad recurrente, ni tampoco de su imputación a ésta como culpable de la misma, no sólo a título de simple negligencia, sino habiendo acreditado sobradamente la voluntariedad de su actuación, montando todo un entramado de operaciones aparentemente lícitas con objeto de obtener un beneficio fiscal de modo ilícito, cuya complejidad demuestra que es imposible que se deba a la pura casualidad.

CUARTO: En primer lugar, en cuanto a la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado, debe tenerse en cuenta que con fecha 1 de octubre de 2009 la recurrente presentó escrito adjuntando certificación del administrador único de la sociedad en la que se certifica la existencia del acuerdo del órgano de la Junta Extraordinaria y Universal de 10 de noviembre de 2008 para la interposición de recurso contencioso administrativo respecto de la referida resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 22 de julio de 2008, por lo que debe desestimarse dicha causa de inadmisibilidad.

QUINTO: En el análisis de la cuestión controvertida en el presente litigio hay que considerar que como antecedentes en la resolución recurrida se expresa: "El sujeto pasivo había presentado declaración del impuesto, declarando un resultado contable de 5.285.724 pts, una base imponible de 0 pts

-Que procede incrementar la base imponible declarada en el importe de 39.029.000 pts como consecuencia de lo siguiente:

El obligado tributario declaró en concepto de pérdidas de inversiones financieras la citada cantidad. Las citadas pérdidas proceden de adquisición y enajenación de futuros financieros y la inspección considera que no son fiscalmente deducibles al considerarse las citadas operaciones como de "ida y vuelta". La contrapartida tanto de la compra como de la venta es BONDARRIBI INVESTMANTS SINCAV, CIF A82-177999 en la que, participa el obligado tributario en un 73,50 por ciento del capital. En las operaciones citadas se conoce de antemano tanto el precio de compra como el de venta y siempre se compra y se vende al mismo sujeto, siendo en todos los casos el precio de compra superior al de venta en todas las operaciones efectuadas en el mismo día; siempre se conoce con anterioridad a producirse la operación la disminución patrimonial que se va a producir en el sujeto pasivo y el incremento patrimonial que se va a producir en la otra parte; En consecuencia la cantidad declarada por el obligado tributario como pérdida de inversiones financieras producidas de la- forma citada no se consideran tales, según se justifica en el informe ampliatorio adjunto y en consecuencia procede incrementar la base imponible en la citada cantidad."

En el Acta se propone una liquidación de Cuota de 46.502,54 ?, intereses de demora de 11.886,81 ? y una deuda tributaria de 58.389,35 ?. En fecha 15.03.04 le fue notificado a la entidad acuerdo de la Dependencia de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de fecha 02.03.04, en el que se confirma en todos sus términos la propuesta de liquidación contenida en el acta de Inspección de referencia, salvo en lo relativo a los intereses de demora que debe ser un importe de 11.882,35 ?, resultando una deuda tributaria de 58.384,89 ?.

En dicha liquidación se expresa que las operaciones financieras realizadas por el sujeto pasivo (compra y venta, recompra y reventa, de contratos sobre futuros financieros) que dieron lugar a las citadas pérdidas se resumen en el cuadro que figura como anexo, que coincide con el cuadro que también figura en el Informe ampliatorio

SEXTO: En cuanto a las alegaciones formuladas por la recurrente debe precisarse en primer término que ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid y en la demanda alega que no consta en el expediente la contrapartida de las operaciones realizadas, sin embargo sobre dicha cuestión la recurrente nada alegó ante la Dependencia de Inspección, y bien al contrario en el escrito de alegaciones formulado fechado el 15 de diciembre de 2003 reconoció la existencia de "...determinadas coincidencias en algunas operaciones..." y reconoce igualmente la vinculación entre ambas sociedades.

Por otra parte, tanto en el informe ampliatorio como en la liquidación se identifican las concretas operaciones efectuadas con la sociedad que efectúa la contrapartida.

Por tanto, no puede considerarse que no se haya justificado debidamente por la Administración la sociedad que efectuó cada una de las contrapartidas de cada operación, debiendo tenerse especialmente en cuenta que la recurrente se encuentra vinculada con la sociedad que efectúa la contrapartida, pues esta contrapartida tanto de la compra como de la venta es efectuada por BONDARRIBI INVESTMANTS SIMCAV, en la que, participa el obligado tributario en un 73,50 por ciento del capital, por lo que al existir la referida participación la recurrente podía perfectamente acreditar respecto de cuáles concretas operaciones la contrapartida no fue la sociedad vinculada, circunstancia que la recurrente ni alega ni prueba. Sin que pueda considerarse que se ha generado ningún tipo de indefensión, pues la recurrente conoce desde el primer momento las operaciones concretas a las que se refiere la Administración e identifica perfectamente cual es la sociedad que efectúa la contrapartida.

En el informe ampliatorio figura en el cuadro que incorpora un Nº de Control que coincide con el "N. OP. PROC." que figura en el certificado, que se encuentra en el expediente administrativo, emitido por MEFF, Sociedad Rectora de Productos Financieros Derivados de Renta Variable S.A., figurando igualmente otros datos que también coinciden, como el precio unitario y la fecha, entre otros, por lo que no pueden ser estimadas las alegaciones de la recurrente relativas a la pretendida falta de coincidencia.

A estos efectos no puede considerarse que resulte necesario que la Administración aportase al expediente la declaración por el Impuesto presentada por BONDARRIBI INVESTMANTS SIMCAV, ya que al ser una sociedad vinculada en la que el recurrente participa en un 73,50 por ciento del capital, puede conocer perfectamente dicha declaración, lo que impide que se genere indefensión a la demandante.

Cumpliendo la liquidación, cuya motivación se integra con el informe ampliatorio, con lo establecido en el art. 124.1 de la Ley General Tributaria entonces vigente.

Pues bien, como se razona tanto en la liquidación como en la resolución recurrida el contribuyente realizó en el Mercado de Opciones y Futuros Financieros, MEFF Renta Variable, una serie de operaciones que, sin pretender la consecución de ninguna de las finalidades que le es propia, ni soportar evento de aleatoriedad alguno, tuvieron por objeto exclusivo crear pérdidas fiscales para disminuir la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de la recurrente, siendo los beneficios obtenidos por la sociedad que efectuaba la contrapartida, vinculada a la recurrente, objeto de tributación al 1%, sin que tal consideración quede desvirtuada por la circunstancia de que en unas pocas operaciones resultasen beneficios para la recurrente, teniendo en cuenta que se trata de muy pocas operaciones en relación con el total de las operaciones realizadas y que el importe fue muy pequeño, teniendo en cuenta el total número de operaciones y el importe.

No pudiendo considerarse que las pérdidas de la recurrente sean puramente fortuitas, cuando dichas pérdidas coinciden precisamente con las ganancias obtenidas en las mismas operaciones por la sociedad vinculada en la que la recurrente tiene un 73,50 por ciento del capital.

Por tanto, con independencia del método utilizado por la recurrente y por la sociedad vinculada para casar las operaciones entre ellas, lo que no resulta relevante para la resolución de este recurso, debe concluirse que el beneficio de las operaciones entre las sociedades vinculadas era exclusivamente de índole tributaria al pretender transferir los beneficios de la sociedad recurrente a la sociedad vinculada participada, que tributa en un porcentaje muy inferior, lo que constituye simulación absoluta, como ha sido calificado por la liquidación y la resolución recurrida, siendo aplicable lo dispuesto en el art. 25 de la Ley General Tributaria , por lo que el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado con independencia de las formas o denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados.

En cuanto a la alegación de la recurrente en torno a que se trataba de operaciones efectuadas a precios de mercado, tal alegación en nada obsta para la calificación de las operaciones como de simulación, pues aunque en las operaciones se fijase el precio en el MEFF, al conseguirse por las sociedades vinculadas que dichas operaciones se efectuasen sólo entre ellas y que en la casi totalidad de los casos generasen pérdidas para la sociedad recurrente y el consiguiente beneficio para la SIMCAV, sin que se haya acreditado por la recurrente ninguna finalidad que no sea la exclusiva de generar unas pérdidas en la sociedad recurrente para obtener una rebaja en el importe a ingresar en el Impuesto sobre Sociedades y por otro lado que los beneficios obtenidos por la SIMCAV tributen el tipo fijado para este tipo de sociedades, que, como se ha dicho es muy inferior.

En consecuencia debe considerarse conforme a Derecho la resolución recurrida respecto de la referida liquidación.

SEPTIMO: En cuanto a la sanción impuesta hay que señalar que en el presente caso que, contrariamente a lo manifestado en la demanda, no puede considerarse que la conducta de la recurrente se encuentra amparada por una interpretación razonable de la norma, pues si bien presentó la declaración del Impuesto sobre Sociedades lo hizo declarando unas pérdidas respecto de las cuales se había producido una simulación por pretender transferir los beneficios a una sociedad vinculada, y como se ha dicho anteriormente, dicha conducta ha quedado suficientemente acreditada.

Por otra parte, en cuanto a la motivación y a la culpabilidad, en el acuerdo sancionador, no sólo se concretan los hechos que se imputan a la recurrente, sino también el grado de culpabilidad pues se razona sobre la intencionalidad y, después de otros razonamientos, concretamente se refiere a que las operaciones descritas tuvieron por objeto exclusivo crear pérdidas fiscales para disminuir la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.

Por tanto, el acuerdo sancionador debe considerarse suficientemente motivado y justificada la culpabilidad de la recurrente.

En consecuencia de todo lo expresado, procede desestimar el recurso contencioso administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida.

OCTAVO: En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad RIOCASA CONSULTING, S.L., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 22 de julio de 2008, sobre Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1998, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.