Sentencia Administrativo Nº 824/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 482/2015 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a quince de octubre de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 482/2015interpuesto por D. Camilo , representado por el Procurador Sr. García de la Borbolla Vallejo, contra la Sentencia de 21 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número tres de Sevilla dictada en Procedimiento Ordinario num. 170/2014, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE CAZALLA DE LA SIERRA, representado por la Procuradora Sra. Portero Zúñiga.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 21 de mayo de 2015 el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número tres de Sevilla dictó Sentencia en el proceso indicado cuyo Fallo es del siguiente tenor: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto a instancia del Procuardor D. Eladio Rodríguez de la Borbolla, en nombre y representación de D. Camilo , y asistido del Letrado D. Pedro Rodríguez de la Borbolla y Camoyán, contra el Excmo. Ayuntamiento de Cazalla de la Sierra (Sevilla), sobre la Resolución de 4 de diciembre de 2013 del Tercer Teniente de la Alcaldía, Concejal de Urbanismo, del excmo. Ayuntamiento de Cazalla de la Sierra (Sevilla) que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 5 de septiembre de 2013 dictada en expediente de restablecimiento del orden jurídico perturbado por actuaciones edificatorias en suelo no urbanizable en zona 'La Vega', por resultar ajustada a Derecho, imponiendo las costas a la parte actora.'.

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte actora, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo en los términos que constan.

TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO .- En un primer apartado de su apelación la parte actora se refiere a que a partir de 2003 inició diversas obras edificatorias en terrenos de su propiedad, consistentes en muro de mampostería y cubierta, destinadas a la implantación de un local de restauración rural, sin contar con autorización administrativa para ella, discutiéndose la fecha de finalización de las mismas que el demandante data del primer trimestre de 2007 y el Ayuntamiento de aproximadamente el 1 de julio de 2008. En el segundo argumenta que el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística incoado en fecha 31-10-2008 incurrió en caducidad, abriéndose uno nuevo con el mismo objeto el 22 de mayo de 2012 sin que en su acuerdo de inicio ni en acto posterior el Ayuntamiento decidirá incorporar al nuevo expediente ninguno de los documentos obrantes en el de 2008, de modo que ese nuevo expediente consta únicamente de quince folios con los efectos jurídicos invocados en su demanda. Razona a renglón seguido la posibilidad de legalizar las obras reconocida por el propio Ayuntamiento en la documentación aportada, destacando al efecto: el informe de Secretaría de acuerdo con el cuál se acordó en fecha 7 de julio de 2008 instar a la propiedad la legalización de las obras; el escrito de 4 de octubre de 2012 dirigido por el Alcalde a la Dirección General de Urbanismo de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía poniendo de manifiesto que el actor solicitó ya en noviembre de 2008 la legalización de la actuación a lo que el Ayuntamiento accedió, la declaración de utilidad pública del Proyecto de Actuación presentado por el demandante, y que éste había insistido en la oportuna legalización de la actuación dándosele por el Ayuntamiento plazo de legalización para tal fin; el informe técnico de 25 de julio de 2012 elaborado a su instancia por D. Nicolas -arquitecto redactor de la Adaptación de las NNSS del municipio de Cazalla de la Sierra a la LOUA- sobre la interpretación del artículo 5.2.10 del Anexo de Normas Urbanísticas del PGOU, Adaptación Parcial a la LOUA de las Normas Subsidiarias de Cazalla de la Sierra; y Resolución de 21 de diciembre de 2012 del Tercer Teniente de Alcalde del municipio que -en respuesta a su solicitud escrita de 28 de septiembre anterior de otorgamiento de plazo de legalización de las diversas obras ejecutadas- decide admitir esa solicitud de legalización de actuaciones objeto del expediente de restablecimiento del orden jurídico perturbado tramitado por el Ayuntamiento; documentos de los que se extrae como conclusiones que es pacífico a lo largo de la tramitación del expediente que las obras objeto del mismo son legalizables conforme a la normativa que les resulta de aplicación, y que el Ayuntamiento nunca ha opuesto al Juzgado como causa de inadmisión de la demanda la imposibilidad de legalizar la actuación. En relación con lo anterior afirma el actor que del tenor de la Resolución de 5 de septiembre de 2013 acordando la demolición se desprende que la razón única de tal decisión consistió en que no había procedido a la legalización en el plazo otorgado para ello, sin menor referencia a otro motivo ni mucho menos a la imposibilidad legal de regularizar la actuación por ser en su caso contraria a la norma de aplicación. Alude en el siguiente apartado al procedimiento marcado por la Ley para el expediente de restablecimiento de la legalidad u orden jurídico perturbado en el caso de actuaciones urbanísticas como la que nos ocupa (en particular el artículo 47 del Reglamento andaluz de Disciplina Urbanística, del que resalta su apartado 3.a)) destacando que ya en la Resolución de 18 de enero de 2009 correspondiente al expediente de 2008 se le dio correctamente la posibilidad de presentar en dos meses un proyecto de legalización de la actuación ilegal, viéndose privado de ella en el expediente incoado en 2012, con resultado de vulneración de la norma e indefensión. Razona el apelante que la Sentencia recurrida es incongruente al afirmar repetidamente como motivo de su decisión que las obras no son legalizables obviando que el Ayuntamiento nada ha opuesto a esa posible legalización en sede administrativa ni judicial, de modo que aquella resolución judicial ha realizado una incorrecta mutatio de la causa petendi sin acudir a la vía procesal que establece el artículo 33.2 LJCA . Por último, reitera los demás motivos de su demanda no contestados por el texto de la Sentencia apelada.

Opone la defensa municipal que el recurso de apelación es una mera repetición de los vacíos argumentos ya expuestos por el apelante ante el Juzgado sin siquiera intentar introducir idea alguna que pretenda desvirtuar el contenido de su Sentencia; que la remisión a los artículos 181 y ss de la LOUA realizada por la Sentencia de instancia deja sin sentido el recurso de apelación que pretende ocultar lo evidente (falta de licencia) y confundir con unas supuestas irregularidades en el expediente administrativo; que no hay prescripción ni existe caducidad en el expediente, en el que sobresale una clara infracción urbanística de ejecución de obras sin licencia; y que carece de sentido la propuesta de prueba en esta segunda instancia que, admitida por el Juzgado, no fue practicada por causa exclusiva del recurrente hoy apelante.

SEGUNDO .- Hemos dicho que la parte actora, en el primer apartado de su apelación, se refiere a su discrepancia con el Ayuntamiento en lo que respecta a la fecha de finalización total de las obras. Sin embargo no extrae en ese escrito ninguna consecuencia jurídica derivada de una y otra solución, por lo que nos encontramos ante un argumento irrelevante. Y si con él se está aludiendo en última instancia al incumplimiento del plazo del que la Administración titular de la potestad de disciplina urbanística dispone para adoptar la medida de restablecimiento de la legalidad, ese dato discutido resultaría supérfluo si tenemos presente, según lo razonado en la Sentencia apelada, que teniendo los terrenos la clasificación de suelo no urbanizable de especial protección, por legislación específica de espacios naturales, esa específica acción resultaría imprescriptible a tenor de lo establecido en el artículo 185.1 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), en relación con el apartado 2.B).a) del mismo precepto.

Así lo expresa, como hemos dicho, el Magistrado a quo en razonamiento que no es controvertido en esta segunda instancia, debiendo recordarse a este respecto la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que exponente entre otras muchas la Sentencia del alto Tribunal de 22-06-1999, rec. 13700/1991 ) en el sentido de que 'los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso'.

Debemos rechazar asimismo, por el propio motivo, el alegato final de la apelación limitado a reiterar los demás motivos de su demanda; más cuando, pese a sostener que el texto de la Sentencia apelada no les da respuesta, no concreta en qué cuestiones o particulares relevantes para la decisión de litigio la resolución judicial impugnada ha podido incurrir en falta de respuesta explícita, en incongruencia omisiva.

Y en cuanto a la ratio decidenci de esa Sentencia de instancia, siendo cierto que la misma alude en determinados pasajes, con invocación legal y jurisprudencial, a la procedencia de adoptar medidas como la aquí cuestionada sin necesidad de que medie requerimiento para legalización cuando las obras sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística vigente, también lo es que esa misma resolución judicial alude -igualmente como fundamento de lo que en ella se acuerda- a la falta de presentación por el actor de 'documentación alguna para legalizar las actuaciones objeto del expediente mediante el correspondiente Proyecto de Actuación o Plan Especial', y a los trámites procedimentales que, de acuerdo con la LOUA y el Reglamento andaluz de Disciplina Urbanística, habrían de seguir a la presentación de ese Proyecto, por lo que 'sin que el actor presentara el Proyecto de Actuación que anunció... no procedía sino levantar la suspensión, y no siendo las obras, por las circunstancias expuestas, legalizables.'. En suma, la consideración como no legalizable de las obras se anuda también a la falta de presentación del Proyecto de Actuación que las legitime, que es precisamente lo valorado por la Administración urbanística, no apreciándose por ello la mutatio libelis en que se basa el último argumento de la apelación

TERCERO .- Al respecto de la operatividad que actuaciones incardinadas en un expediente declarado caducado pudieran tener en el incoado con posterioridad con el mismo objeto debemos traer a colación la posición jurisprudencial expuesta sobre el particular, entre otras, en la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, sección 5, de 24 de Febrero del 2004 (recurso 3754/2001 ), en los siguientes términos:

'OCTAVO.- Sabemos que la declaración de caducidad no impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador en tanto en cuanto la hipotética infracción que originó la incoación del procedimiento caducado no haya prescrito. Así se desprende, con nitidez, del mandato legal que se contiene en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992 (la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción).

Ahora bien, al declarar la caducidad la Administración ha de ordenar el archivo de las actuaciones ( artículo 43.4 de la Ley 30/1992 en su redacción originaria; y artículo 44.2 de la misma Ley en la redacción ahora vigente), lo cual, rectamente entendido, comporta:

a) Que el acuerdo de iniciar el nuevo expediente sancionador (si llega a producirse) puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el valor de denuncia, determinaron la iniciación del expediente caducado. De lo contrario carecería de sentido aquel mandato legal. Afirmación, esta primera, que cabe ver, entre otras, en las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 1 de octubre de 2001 ( dos), 15 de octubre de 2001 , 22 de octubre de 2001 y 5 de noviembre de 2001 .

b) Que en ese nuevo expediente pueden surtir efectos, si se decide su incorporación a él con observancia de las normas que regulan su tramitación, actos independientes del expediente caducado, no surgidos dentro de él, aunque a él se hubieran también incorporado. Concepto, éste, de actos independientes, que también cabe ver en las sentencias que acaban de ser citadas.

c) Que no cabe, en cambio, que en el nuevo procedimiento surtan efecto las actuaciones propias del primero, esto es, las surgidas y documentadas en éste a raíz de su incoación para constatar la realidad de lo acontecido, la persona o personas responsables de ello, el cargo o cargos imputables, o el contenido, alcance o efectos de la responsabilidad, pues entonces no se daría cumplimiento al mandato legal de archivo de las actuaciones del procedimiento caducado.

d) Que cabe, ciertamente, que en el nuevo procedimiento se practiquen otra vez las mismas actuaciones que se practicaron en el primero para la constatación de todos esos datos, circunstancias y efectos. Pero habrán de practicarse con sujeción, ahora y de nuevo, a los trámites y garantías propios del procedimiento sancionador y habrán de valorarse por su resultado o contenido actual y no por el que entonces hubiera podido obtenerse. Y

e) Que por excepción, pueden surtir efecto en el nuevo procedimiento todas las actuaciones del caducado cuya incorporación solicite la persona contra la que se dirige aquél, pues la caducidad 'sanciona' el retraso de la Administración no imputable al administrado y no puede, por ello, desenvolver sus efectos en perjuicio de éste.'

Llevada esta posición jurisprudencial al caso de autos ha de concluirse que, aunque ni en el acuerdo de incoación del expediente ni en la propuesta de resolución se acuerda la incorporación al mismo de actuaciones propias del expediente caducado o unidas al mismo con ocasión de su tramitación, sí deben surtir efecto la denuncia y actuaciones previas que abocaron a su iniciación; a saber, la denuncia formulada por el Sr. Alberto con reportaje fotográfico anejo, o el informe técnico municipal de 14 de octubre de 2008 -que incorpora además el resultado de la visita de inspección realizada- y reportaje fotográfico, todos ellos anteriores al acuerdo de incoación de 31 de octubre de 2008.

En todo caso, debe destacarse que la decisión adoptada en la resolución administrativa impugnada tiene por fundamento fáctico la omisión por el actor de los trámites precisos en orden a la legalización de la obra, circunstancia ésta que -sin necesidad de acudir a lo actuado en el expediente caducado- se desprende de los particulares del procedimiento administrativo incoado en 2012.

CUARTO .- Entroncando con lo anterior lo que defiende la parte apelante -con cita de determinados particulares obrantes en el expediente- es que la obra en cuestión era susceptible de legalización.

Pues bién, dada la referida clasificación de los terrenos en los que se ejecutaron las obras para hacer factible tal posibilidad era preciso que el demandante presentara, junto a su solicitud de legalización de las obras, el preceptivo Proyecto de actuación con el objeto y requisitos formales, documentales y sustantivos establecidos en los artículos 42 y 52 LOUA; de tal suerte que, sólo una vez tramitado y aprobado ese Proyecto, se podrían interesar la concesión de las correspondientes licencias urbanísticas, cuyo otorgamiento legitimaría la actuación realizada.

La realidad es que pese a los reiterados requerimientos municipales de legalización (el primero allá por el año 2008) y a la aparente intención del actor de formalizar y tramitar el correspondiente Proyecto de Actuación (ya en escrito presentado el 24 de diciembre de 2008 solicitaba la ampliación en dos meses del plazo concedido para la redacción, tramitación y aprobación de ese Proyecto y las licencias municipales de actividad y obras) nada hizo en tal sentido, al punto que casi cuatro años después (el 2 de octubre de 2012) pidió del Ayuntamiento el inicio de expediente de legalización de las obras expedientadas por estimar que podían ser legalizadas. Esta petición fue admitida por resolución de 21 de diciembre de ese año en la que, con suspensión del procedimiento de restablecimiento de la legalidad, se requería al actor para que ejercitara su derecho de legalización en dos meses, lo que no hizo, pues en enero y marzo de 2013 solicitó sendas prórrogas de dos meses para la tramitación del Proyecto de Actuación que decía no haber podido concluir por su complejidad; por lo que ante el transcurso de tiempo sin haber procedido a la legalización de las actuaciones edificatorias se levantó en junio de 2013 la suspensión decretada adoptándose -tras la propuesta de rigor- el acuerdo administrativo impugnado. La realidad es que no ha sido sino hasta el 5 de noviembre de 2014 (casi un año después de dictarse la resolución que ponía fin a la vía administrativa) cuando el actor presentó ante el Ayuntamiento la solicitud de tramitación y aprobación de Proyecto de Actuación para implantación de hotel rural en Cazalla de la Sierra presentada ante el Ayuntamiento el 5 de noviembre de 2014.

A partir de estos antecedentes no cabe sino concluir que la resolución recurrida es ajustada a Derecho, como bien consideró el Magistrado de instancia, pues en las condiciones señaladas las obras no podían ser legalizadas. Unas obras como las reseñadas (edificación a base de muros de mampostería y cubierta de tejas) no son admisibles en suelo no urbanizable salvo que estén amparadas en un Proyecto de Actuación que pese a anunciarse desde el año 2008 no se presentó para su tramitación a lo largo de la prolongada sustanciación de los sucesivos expedientes de restablecimiento de la legalidad; de ahí que en ausencia de ese Proyecto, de su trámite y aprobación, aquéllas resultaran disconformes con la ordenación urbanística.

Mediaron requerimientos de legalización, y plazos para hacerla efectiva, que no fueron cumplimentados en forma por el demandante; y la solicitud de legalización planteada por éste adolecía de los requisitos para tenerla como tal en tanto que no venía acompañada del pertinente Proyecto de actuación.

Se está así en el caso previsto en el artículo 47.3.b) del Reglamento andaluz de Disciplina Urbanística, aprobado por Decreto 60/2010 , en cuya virtud, y en el caso de que no se haya instado la legalización 'la Administración pública actuante procederá a realizar cuantas actuaciones considere necesarias para comprobar la procedencia o no de dicha legalización, y, en consecuencia:...b) Si no procediera la legalización, se acordará la continuación del procedimiento mediante la reposición de la realidad física alterada de conformidad con el artículo 49.'.

La legalización no era posible, insistimos, dada la clasificación del suelo y en ausencia de un Proyecto de Actuación cuya presentación para su tramitación era de la incumbencia del propio demandante; de ahí que la única solución posible fuera la adoptada por la Administración municipal de acordar la reposición de la realidad física alterada mediante la demolición de lo construido.

Procede por cuanto se ha expuesto la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer a la parte apelante las costas de esta instancia.

No obstante esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , fija en 600 euros la cantidad máxima a repercutir a la parte apelante en concepto de honorarios de Letrado de la Administración demandada atendiendo a tal efecto a las circunstancias del asunto, y a su actividad procesal en esta instancia circunscrita a la formulación de su escrito de oposición a la apelación.

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Camilo contra la Sentencia de 21 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número tres de Sevilla dictada en Procedimiento Ordinario num. 170/2014. Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta instancia en los términos señalados en el Fundamento de Derecho quinto.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.