Sentencia Administrativo Nº 825/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 661/2007 de 10 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 10825/2007

Recurso de Apelación nº. 661/2007

Ponente: Dª. Pilar Maldonado Muñoz

Parte Apelante: RODRIGUEZ PARIS S.L.

Procurador: D. Luis José García Barrenechea

Parte Apelada: CAM

Representante: Letrado CAM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA NÚM.- 825

ILTMO. SR. PRESIDENTE

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

....................................................

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil siete.

Visto por la Sección del margen el recurso de apelación nº 661/2007, interpuesto por el Procurador D. Luis José García Barrenechea, en nombre y representación de la mercantil Rodríguez Paris S.L., contra la sentencia número 253 de 4 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid, en Procedimiento Ordinario número 87/05, habiendo sido parte apelada la Comunidad de Madrid, representada por el Letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso Administrativo los trámites procedimentales previsto en los arts. 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998 .

SEGUNDO.- Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, ni estimando la Sala necesario ninguno de tales trámites, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que tuvo lugar el día 7 de diciembre de 2007.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad mercantil Rodríguez París SL interpone recurso de apelación contra Sentencia número 253 de 4 de Mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de los de Madrid, en el procedimiento número 87/05 , deducido contra la Orden 1990/05, de 27 de Abril, de la Consejería de Empleo y la Mujer de la Comunidad de Madrid, por la que se desestima el recurso de alzada contra resolución del Director General de Trabajo de 28 de Agosto del 2001, por el que se le impone una sanción de multa en cuantía de 30.050,61 euros, y cuya parte dispositiva desestima la demanda y confirma las resoluciones impugnadas.

Pretende el recurrente en apelación se revoque la sentencia apelada y en consecuencia se anulen las resoluciones administrativas recurridas alegando, en síntesis, los siguientes motivos: caducidad del expediente sancionador, que ha sido desvirtuada la presunción de certeza de que goza el acta de infracción, que la Administración ha vulnerado el artículo 3.3 del RD legislativo 5/2000 , que la Orden ha sido dictada por órgano manifiestamente incompetente, y se ha vulnerado el artículo 16.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre y desproporcionalidad de la sanción impuesta, afirmando que existe incongruencia omisiva por cuanto que la Sentencia no se ha pronunciado sobre este último extremo.

SEGUNDO.- Las pretensiones actoras no pueden tener favorable acogida por los motivos que se exponen en la sentencia apelada y que esta Sala comparte en su integridad.

Simplemente debemos añadir, en cuanto a la caducidad alegada prevista en el artículo 20.3 del Real Decreto 928/1998 de 14 de Mayo , que en el supuesto debatido no existe la caducidad alegada al no haber trascurrido el plazo de 6 meses entre la fecha del acta de infracción y la imposición de la sanción. En efecto, el expediente sancionador se inicia por acta de infracción de 27 de Marzo del 2001, notificado al recurrente el 3 de Abril, quién formuló alegaciones en el plazo concedido dictando resolución el Director General de Trabajo el 28 de Agosto de 2001, imponiendo a la empresa recurrente una sanción de multa en cuantía de 30.050,61 euros, por la comisión de una falta muy grave apreciada en grado mínimo. Dicha resolución administrativa no es nula como pretende el recurrente, por cuanto que en el momento en que fue dictada por la Administración, esta no tenia conocimiento de que por los mismos hechos se siguiera un procedimiento penal. Una vez impuesta la sanción ya no cabe alegar caducidad alguna. El recurrente dedujo recurso de alzada contra la resolución imponiéndole la sanción. Al tener conocimiento la Dirección General de Trabajo de que por los mismos hechos se seguían Diligencias Previas número 1215/01 en el Juzgado de Instrucción número 6 de Collado Villalba acordó dejar en suspenso la resolución del recurso presentado hasta que no conste la existencia de sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento judicial penal; actuación que es conforme a derecho, por cuanto que el artículo 5.1 del Real Decreto 928/1998 señala que se suspenderá el procedimiento administrativo cuando se venga en conocimiento de la existencia de actuaciones penales por los mismos hechos y fundamentos en relación al mismo presunto responsable. Habiendo dictado Auto de archivo el Juzgado de Instrucción número 6 de Collado Villalba con fecha 2 de Julio del 2004 , y teniendo conocimiento de la firmeza del referido Auto la Administración el 13 de Abril del 2005 dicta la Orden nº 1990/2005 , de 27 de Abril de la Consejería de Empleo y la Mujer desestimando el recurso de alzada. La no resolución en plazo del recurso de alzada no comporta la caducidad del expediente administrativo, sino, como sostiene el Juzgador de Instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115.2 de la Ley 30/1992 , se entiende desestimado el recurso y queda abierta la vía jurisdiccional contenciosa administrativa.

TERCERO.- Esta Sala comparte, asimismo, lo afirmado por el Juzgador de Instancia en su fundamento de derecho cuarto respecto a la presunción de veracidad de que gozan las actas de inspección y que en el presente caso no han sido desvirtuadas mediante prueba en contrario. En efecto, los hechos relatados en el acta de infracción consisten en que los trabajadores que se mencionan en el acta se encontraban instalando la cubierta sobre la estructura metálica existente y para acceder a la citada estructura utilizaban una escalera apoyada en uno de los pilares metálicos laterales y desde la cual se encaramaban a las vigas metálicas por la que se desplazaban en la inmediatez del vacío a unos 8 metros de altura del suelo para la realización de las tareas. No portaban arneses, ni existía cable fiador al que sujetarlos, redes o cualquier otro medio de prevención del riesgo de caída. Se entregó al encargado la paralización de los trabajos en el acto. Los mencionados hechos gozan de presunción de certeza o veracidad en cuanto que han sido constatados directa y personalmente por el funcionario actuante el día de la visita de inspección a la obra. Frente a ello el recurrente aporta documentos acreditativos de la entrega por parte de la empresa de equipos de protección individual a los trabajadores. Ahora bien, la obligación de los trabajadores de observar las medidas de seguridad no puede, sin embargo, eximir al empresario de su obligación, pues como ha afirmado el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de Mayo de 1996 " Esta Sala en supuestos similares al enjuiciado en autos (Sentencias, entre otras ,de 6 de Noviembre de 1976, 22 de Octubre de 1982 y 22 de Abril de 1989 ) ha venido sosteniendo que en el desarrollo de la actividad laboral de una empresa existe como indica la Sentencia de 22 de Abril de 1989 un "deber de seguridad por parte del titular de aquella que obliga a exigir al trabajador la utilización de los medios y dispositivos preventivos de seguridad, impidiendo, si ello fuera necesario la actividad laboral de quienes, por imprudencia o negligencia, incumplan el debido uso de aquellos, incluso a través del ejercicio de la actividad disciplinaria "y es que, como se dice en la Sentencia de 22 de Octubre de 1982 "la deuda de seguridad de la empresa con los trabajadores no se agota con darles los medios normales de protección, sino que viene además obligada a la adecuada vigilancia del contenido de sus instrucciones que deben tender no solo, a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea o exige el servicio encomendado, sino además a la previsión de las ordinarias imprudencias profesionales, pues como contrapartida a la facultad organizadora de la empresa por su titular ( Art. 5 E.T .), sobre este recae la escrupulosa observación de las medidas previstas en la seguridad del trabajador (Art. 4 E.T .), lo que no se cumple con la puesta a disposición de los trabajadores de los elementos de protección (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 1990, 23 de Febrero de 1994, 14 de Octubre de 1996, 3 y 27 de Marzo de 1998 ), ni queda enervada tal obligación por la posible imprudencia no temeraria del trabajador (Art. 15.4 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre. De Prevención de Riesgos Laborales ).

Asimismo, señalar que la Exposición de Motivos de la Ley 3/95 de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , ya afirmaba que la protección del trabajador frente a los riesgos laborales, exige una actuación de la empresa que desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales, y más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgos ya manifestados; exigencia ineludible en un país como el nuestro, en el que es notorio el alto porcentaje en la producción de accidentes de trabajo respecto de otros países de nuestro entorno.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de Octubre del 2001 ha declarado que la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la publicación de la Ley 31/1995, que en su artículo 14.2 establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo....", en el apartado 4º del artículo 15 señala que "la efectividad de las medidas preventivas deben prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador", y finalmente, el artículo 17.1 establece que "el empresario adoptara las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado, y prácticamente, ilimitado.

Por otro lado, en cuanto a las declaraciones de los trabajadores, tal y como sostiene el Juzgador de instancia no son suficientes para desvirtuar los hechos relatados en el acta infractora habida cuenta de su vinculación con la empresa sancionada por lo que puede tratarse de declaraciones de mera complacencia, a lo que hay que añadir que las declaraciones de los trabajadores en el Juzgado ponen de manifiesto que se habían quitado los arneses porque se estaban tomando el bocadillo (declaración de D. Miguel Ángel y D. Isidro ) y que no existían redes. En cuanto al cable fijador para enganchar los arneses, unos manifiestan que existía, mientras que otros sostienen que "estaban sin arneses ni cables"). Por el contrario, en vía contenciosa administrativa todos afirman que existía cable fiador y arnés de seguridad, sin que motiven el cambio de criterio a lo anteriormente manifestado ante la jurisdicción penal.

En consecuencia, no se pueden considerar desvirtuados los hechos constatados por el funcionario actuante en la visita de inspección por las declaraciones de los trabajadores no solo por la razón de dependencia respecto de la empresa sancionada sino también por las contradicciones existentes en sus manifestaciones., a lo que hay que añadir que el inspector de trabajo y seguridad social mandó paralizar los trabajos en el acto dado el riesgo de caída para los trabajadores; medida que no se hubiera realizado si los trabajadores se encontraran trabajando con cable fiador y arneses de seguridad, como sostiene la empresa, por lo que procede desestimar dicha alegación.

CUARTO.- Afirma el recurrente en apelación que se ha vulnerado el artículo 3.3 del Real Decreto legislativo 5/2000 , por cuanto que la Administración no ha tenido en cuenta ninguna de las diligencias de investigación practicadas en las actuaciones penales, porque su resolución ya estaba dictada antes del archivo de las actuaciones penales.

Tampoco dicha alegación puede prosperar. En efecto, el artículo 3.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 establece que de no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, la Administración continuará el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales hayan declarado probados. Consecuentemente con lo expuesto son los hechos declarados probados por los Tribunales y contenidos en la resolución judicial que ponga fin al procedimiento penal, no las diligencias de investigación, como afirma la apelante. En el caso debatido, la vía penal terminó por Auto del Juzgado de Instrucción número 6 de Villalba de 2 de Julio de 2004 , acordando el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa y que no contiene relación de hechos probados. A lo expuesto debe añadirse tal y como se ha recogido en el fundamento de derecho segundo de esta Sentencia que cuando la Administración ordenó la paralización del expediente sancionador por estar enjuiciándose los mismos hechos por la jurisdicción penal de carácter preferente, ya se había dictado resolución imponiendo la sanción, sin que ello implique que dicha resolución administrativa sea nula de pleno derecho, como sostiene el apelante.

Tampoco puede prosperar la alegación de que la Oren recurrida ha sido dictada por órgano manifiestamente incompetente al ser suscrita por el Jefe de recursos en vez del Consejero de Economía y Empleo de la CAM, por las razones que se exponen en la sentencia apelada (fundamento de derecho sexto) y que esta Sala comparte. En efecto, basta comprobar la Orden 1990/2005, para darse cuenta de que ha sido dictada por el órgano con competencia para ello, la Consejería de Empleo y la Mujer, limitándose el Jefe de Área de Recursos a notificar la citada resolución no a dictarla, y así en el encabezamiento se dice lo siguiente: "Para su conocimiento y efectos oportunos le notificó que se ha adoptado la siguiente "Orden número 1990/2005 de la Consejería de Empleo y la Mujer....." y a continuación se trascribe la citada Orden que es dada por el Consejero de Empleo y la Mujer en Madrid el 27 de Abril del 2005 (P.D. La Secretaría General Técnica. Orden 5868/2004, de 15 de Octubre). (BOCM 22 de Octubre del 2004). Fdo. Rosario Jiménez Santiago. Limitándose el Jefe de Recursos a notificar dicha resolución administrativa.

Finalmente alega el apelante la desproporción de la calificación y sanción impuesta señalando que la sentencia apelada no se ha pronunciado sobre dicho extremo, si bien se articuló en la demanda y consta en su suplico, por lo que existe una incongruencia omisiva.

El artículo 33.1 de la Ley Jurisdiccional dispone que los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgaran dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición, y dado que dicha pretensión se contiene en el suplico de su demanda y en el hecho cuarto procede entrar en su examen, si bien para desestimarlo por las razones siguientes.

El artículo 13.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto , precepto en el que la Administración demandada tipifica la infracción cometida por la recurrente, tipifica como infracción muy grave el no adoptar cualesquiera otras medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores, entendiendo como riesgo laboral grave e inminente, tal y como lo define el articulo 4.4 de la Ley 31/1995 , aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores. Por su parte, el artículo 12.16 f) tipifica como infracción grave las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de medidas de protección colectiva o individual.

Procede calificar la infracción de los hechos relatados en el acta como muy grave, conforme a lo previsto en el artículo 13.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , tal y como ha efectuado la Administración, en lugar de como grave de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.16 .f), y ello por los motivos que a continuación se exponen. Las diferencias entre ambos preceptos que encierran cláusulas generales, son claras, exigiendo para poder calificar la infracción como muy grave que el riesgo sea grave e inminente, mientras que para la existencia de una infracción grave basta con el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para los trabajadores. Sentado lo anterior, en el acta se ha hecho constar la inminencia del riesgo habiendo adoptado el funcionario público actuante la medida de paralización inmediata de los trabajos.

En consecuencia, la empresa actora con su actuación ha incurrido en la infracción muy grave prevista en el artículo 13.10 de la referida normativa, al crear con su actuación un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores afectados siendo patente que la falta de protección adecuada en trabajos en altura representa un grave peligro de caída para los trabajadores ; riesgo que es fácilmente constatable a la vista de las circunstancias objetivas apreciadas por la inspección, y sin que el ilícito administrativo derive de la causación del accidente, sino que lo tipificado es la evitación del riesgo grave e inminente para los trabajadores afectados por incumplimientos de las prescripciones contenidas en la normativa en la materia. Calificada la infracción como muy grave procede confirmar la sanción en la cuantía impuesta por cuanto que es el importe del mínimo del grado mínimo. En efecto, el artículo 40 del Real Decreto Legislativo 5/2000, en su apartado segundo fija las cuantías de las sanciones para infracciones muy graves en materia de prevención de riesgos laborales, en grado mínimo, en multa de 5.000.001 a 20.000.000 de pesetas impuesta la sanción en cuantía de 5.000.001 pesetas, procede su confirmación, por ser el mínimo del grado mínimo.

QUINTO.- Procede imponer las costas de este recurso a la parte recurrente en apelación conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , al haber sido desestimadas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Rodríguez Paris SL, confirmamos la Sentencia número 253 de 4 de Mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de los de Madrid, en el procedimiento número 87/05 , por ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente en apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.