Sentencia Administrativo Nº 826/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 678/2008 de 18 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rollo de apelación nº 678/2008

SENTENCIA Nº 826/2009

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSE JUANOLA SOLER

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de septiembre de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 678/2008, interpuesto por DON Jaime , representado por la Procuradora DOÑA PILAR LÓPEZ RODRÍGUEZ y dirigido por el Letrado DON FRANCISCO SANTAELLA PÉREZ, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y dirigida por el Señor ABOGADO DEL ESTADO. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 607/2007 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Barcelona, el 25 de marzo de 2008 se dictó auto denegando la adopción de la medida cautelar solicitada, de suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, resolución dictada el 4 de septiembre de 2007 por el Subdelegado el Gobierno en Barcelona, que acuerda la expulsión del territorio nacional del aquí apelante.

SEGUNDO.- Contra el referido auto la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto dictado el 25 de marzo de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Barcelona , que deniega la adopción de la medida cautelar solicitada, de suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, resolución dictada el 4 de septiembre de 2007 por el Subdelegado el Gobierno en Barcelona, que acuerda la expulsión del territorio nacional del aquí apelante.

El auto apelado, tras referir los criterios que rigen la adopción de una medida cautelar y en concreto los aplicables cuando de un acuerdo de expulsión del territorio nacional se trata, resuelve que en el caso de autos no queda acreditado el arraigo del recurrente, denegando por ello la adopción de la medida.

En el recurso de apelación se defiende el acceso a la jurisdicción, el principio pro actione, el derecho a la tutela judicial efectiva, así como el arraigo del aquí apelante.

SEGUNDO.- Es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 5 de octubre de 2004 , entre muchas otras), en la indicación de que la ejecutividad de los actos administrativo no es, en principio, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 CE , afirmando, en base a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 66/1984 , que la tutela judicial se satisface facilitando que dicha ejecutividad pueda ser sometida ante un Tribunal, para que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión, sentando la conclusión de que el derecho a la tutela judicial se satisface cuando, antes de la ejecución, se permite someter a la decisión de un tribunal la ejecutividad, para que este resuelva sobre la suspensión.

La ejecución de la orden de expulsión que se contiene en el acto recurrido no puede comportar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2001 , dictada en un recurso de casación en el que el acto impugnado acordaba la expulsión del territorio nacional de un extranjero, así se recoge y por las siguientes razones: "a) En primer lugar, no se ha violado el derecho a la tutela judicial efectiva y no se ha causado indefensión a la parte recurrente, permitiendo la Sala de instancia el acceso a la jurisdicción, por lo que se trata de una decisión que, como ha reconocido el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia (sentencias núms. 37/1995 y 160/1996 ) no se constata la vulneración de las normas invocadas. b) Tampoco se ha violado el derecho a la tutela judicial efectiva en la medida en que la parte recurrente obtiene una respuesta jurídica a la pretensión y tampoco se ha causado indefensión, puesto que la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, entiende por indefensión la limitación de los medios de defensa, imputable a una indebida actuación de órganos judiciales, extremo que no se ha producido".

En la sentencia del mismo Alto Tribunal de 8 de noviembre de 2007 , con remisión a otra de noviembre de 2004, se recoge: "Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa".

Siendo que la ejecución de la orden de expulsión no ha de obstar el acceso a la jurisdicción y que la tramitación y resolución del recurso no hace necesaria la presencia del apelante, no cabe aprecia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2005 en su fundamento de derecho quinto indica: " En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora".

A esta sentencia han seguido otras del mismo Alto Tribunal que aplican el criterio contenido en la misma, entre las que se encuentran las dictadas el 30 de junio de 2006, citada en numeras sentencias de fecha posterior, el 31 de octubre de 2006, el 28 de septiembre de 2007, el 23 de octubre de 2007 y el 8 de noviembre de 2007 .

Sobre la motivación de la sanción a imponer a extranjeros que encontrándose en el país no dispongan de documento alguno en el que sustentar su permanencia en el mismo deberá resolverse al dictar la sentencia sobre el fondo del asunto; pero, al decidir sobre la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo que acuerda la expulsión del territorio nacional han de ser tenida en cuenta la existencia de otras razones en las que fundar la permanencia del extranjero en el país hasta que se resuelva el recurso.

CUARTO.- El Tribunal Supremo ha dictado reiteradas resoluciones sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España. En ellas se ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2000, con remisión a los autos de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencia de 15 de enero de 1997 , entre otros).

En el caso de autos, al solicitar la medida en el otrosí del escrito de demanda se alega el arraigo del extranjero pero no se acredita, ni siquiera indiciariamente, el mismo pues con la misma sólo se aporta la copia del acto recurrido, del que no cabe deducir la existencia de una situación de arraigo que deba ser protegida para no ocasionar daños y perjuicios de imposible o difícil reparación.

Procede, pues, desestimar el recurso.

QUINTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, razón por la cual procede imponer las costas a la parte apelante al no advertir el Tribunal la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma, cuya cuantía máxima se fija en cien euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación formulado por Don Jaime contra el auto dictado el 25 de marzo de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Barcelona .

SEGUNDO. Imponer el pago de las costas a la parte apelante, cuya cuantía máxima se fija en cien euros.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.