Sentencia Administrativo Nº 827/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3/1998 de 11 de Junio de 2004

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00827/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RECURSO Nº 3/98

SENTENCIA NÚM. 827

PRESIDENTE:

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

Dª. Francisca Rosas Carrión

Dª. María Jesús Vegas Torres

D. José Felix Martín Corredera

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

En la Villa de Madrid, a once de junio de dos mil cuatro.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 3/98, interpuesto por el Letrado D. Francisco Rodriguez Blanco, en nombre y representación de D. Fidel, contra la resolución del Medio Ambiente de fecha 27-10-97 sobre aguas y costas y acto presunto de la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas; siendo parte el MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE representado por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se llevarón a cabo las pruebas propuestas por las partes declaradas pertinentes, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se confirió traslado a las partes el término de quince días para la formulación de conclusiones y, tras la presentación de los oportunos escritos, se señaló para votación y fallo el día 13 de enero de 2004, fecha en que tuvo lugar; habiéndose dictado la presente resolución fuera de plazo legal por causa de la complejidad y extensión del recurso y de la carga competencial de la magistrado ponente.

Siendo PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Francisca Rosas Carrión.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución que constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo tiene por antecedentes la reclamación presentada en fecha de 31.1.1994 por don Fidel ante la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas en reclamación del resarcimiento, conforme al índice oficial de inflación del período correspondiente, de la pérdida del valor adquisitivo de las fianzas definitivas correspondientes a seis de los contratos de ejecución de obras de infraestructuras hidráulicas para controlar los caudales de varios afluentes del río Ebro que había celebrado con la Administración demandada la cuales, habiendo sido devueltas en el mes de marzo de 1993, debieron restituirse en el mes de febrero de 1976, y en solicitud de la emisión de las certificaciones de los saldos de liquidación de las obras ejecutadas en cada uno de los ocho contratos celebrados y subsiguiente petición de su abono. El 10 de octubre de 1996 interpuso frente a la resolución presunta desestimatoria de la anterior solicitud recurso ordinario ante el Secretario de Estado de Aguas y Costas, el cual fue inadmitido por la de 27.10.1997, impugnada en este proceso, mediante la que se declaró la improcedencia del citado recurso ordinario por estimarse que la resolución presunta recurrida había agotado la vía administrativa.

SEGUNDO.- Solicita el recurrente en la demanda que se declare la nulidad o subsidiariamente se anule la resolución impugnada, por resultar procedente el recurso ordinario planteado, así como que éste ha sido estimado por silencio administrativo positivo. Con carácter subsidiario insta que se declare que en su día se estimó por silencio positivo la solicitud deducida ante la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas. Subsidiariamente a las anteriores peticiones, pide el demandante que se anule la resolución impugnada y que se le reconozca el derecho a tener por aprobados los saldos de liquidación por las ocho obras contratadas, con los importes y fechas-valor establecidos en el suplico, y se declare su derecho a la indemnización en la cantidad de 1.950.240 pesetas, más los intereses generados desde el 31.1.1994, como consecuencia en el retraso de la devolución de las fianzas, así como el reconocimiento del derecho del recurrente a la reparación integral de los daños y perjuicios que le han irrogado tanto el incumplimiento contractual como el anormal funcionamiento de los servicios públicos involucrados en la gestión de las reclamaciones, lo que determina, a su vez, la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, concretados dichos daños y perjuicios en la repercusión de la inflación sobre el importe de los saldos de las liquidaciones, a cuantificar mediante la aplicación de los índices oficiales del Instituto Nacional de Estadística a las cantidades y fechas-valor fijados por el recurrente, así como el lucro cesante, a liquidar mediante la aplicación del interés legal a los saldos iniciales anuales y ulterior capitalización de la cantidad resultante en el siguiente ejercicio, solicitando, por último, que se condene a la Administración demandada a estar y pasar por las precipitadas declaraciones y al pago de las cantidades adeudadas.

TERCERO.- Con carácter previo, conviene recordar que esta Sección, mediante auto de fecha de 7.4.2001, declaró su competencia para el conocimiento y fallo del presente recurso contencioso administrativo y en relación a todos los actos y resoluciones impugnados en este proceso, lo que excusa el nuevo examen y resolución de las causas de inadmisibilidad invocadas en el escrito de contestación a la demanda cuestionando la competencia de esta Sala, debiendo estarse al respecto a lo decidido en el precitado auto.

Entrando a examinar la cuestión de fondo, la primera conclusión que se impone es que no cabe calificar como ajustada a derecho la resolución de la Secretaría General de Estado de Aguas y Costas, en la medida en que consideró que el acto impugnado mediante el recurso ordinario había agotado la vía administrativa, porque la actuación recurrida era de naturaleza presunta y, por tanto, nunca se hizo instrucción de recursos al interesado: Puesto que el silencio administrativo no puede servir para que la Administración obtenga un beneficio de su propio incumplimiento de las normas que le imponen la obligación de dictar resolución expresa y como, de otra parte, la instrucción de recursos no constituye mero requisito formal sino presupuesto del derecho de defensa y exigencia inexcusable de su garantía, es claro que, para evitar colocar al interesado en una situación de indefensión contraria al citado derecho fundamental, debió la Administración demandada entrar a pronunciarse sobre el fondo del recurso ordinario, en vez de inadmitirlo pero, como a continuación se expondrá, ello no implica que la resolución de fondo que debió dictarse hubiera de haber estimado las peticiones formuladas por el ahora demandante.

De otra parte, lo anterior no impide que se consideren improcedentes las pretensiones de que se declaren estimados por silencio administrativo positivo tanto el recurso ordinario formulado ante la Secretaría de Estado de Aguas y Costas como la previa solicitud efectuada a la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas: Si bien es cierto que el régimen del silencio administrativo consagrado en la Ley está configurado como una garantía para los administrados ante la situación de indefensión que puede originarles la demora o la pasividad de la Administración respecto de su obligación de resolver, también lo es que el mismo no puede conducir a la producción de actos contrarios al Ordenamiento Jurídico en detrimento de los superiores intereses de la comunidad, de donde se sigue que no sea posible adquirir por vía de silencio administrativo derechos o facultades que no habrían podido otorgarse mediante resolución expresa, lo que acontece en el supuesto presente, como más adelante se indicará, al no resultar apreciables en el caso litigioso los presupuestos indispensables exigidos por la Ley para la producción de los efectos jurídicos pretendidos por el recurrente.

CUARTO.- Puesto que las pretensiones que se deducen en la demanda lo son a título de responsabilidad contractual, unas, y de responsabillidad patrimonial las otras, interesa aclarar que, según doctrina jurisprudencial declarada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 18.6.1999, "la responsabilidad extracontractual supone la existencia de una determinada actividad administrativa que, incidentalmente, y al margen de cualquier relación jurídica previamente constituida, provoca unos daños a determinada persona que ésta no tiene el deber jurídico de soportar ", de donde se sigue que, imputándose a la Administración demandada el incumplimiento de las obligaciones de devolver las fianzas definitivas y de liquidar y pagar las obras realmente ejecutadas por el contratista, se está en el caso de concluir que la pretensiones deducidas por el recurrente tienen un origen contractual, por lo que a los daños y perjuicios sufridos por el demandante no son aplicables las normas que regulan la responsabilidad patrimonial de la Administración sino las reglas específicas derivadas del contrato de ejecución de obras, según lo dispuesto en los contratos celebrados y en el Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado de 8.4.1965 y el Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto de 25.11.1975, al ser los vigentes cuando se produjo la adjudicación de los contratos de autos.

Según las normas citadas, la recepción provisional de las obras tendrá lugar dentro del mes siguiente a su terminación y a la misma concurrirán un facultativo designado por la Administración contratante, el facultativo encargado de la dirección de las obras, el contratista y el representante de la Intervención General del Estado y, si se encontraran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante las dará por recibidas provisionalmente y se entregarán al uso público o al servicio correspondiente, comenzando entonces el plazo de garantía de un año que prevé el artículo 54 de la Ley; dentro del mes siguiente al cumplimiento del plazo de garantía se procederá a la recepción definitiva de las obras con la concurrencia de las mismas personas y si aquéllas se encontraran en condiciones debidas, ejecutadas conforme al proyecto y en perfecto estado, se recibirán con carácter definitivo, quedando entonces el contratista relevado de toda responsabilidad - salvo que la obra se arruinen en los 15 años siguientes por vicios ocultos debidos a incumplimiento doloso del empresario -, debiendo entonces acordarse y ser notificada al empresario la liquidación final de la obra y abonársele el saldo resultante en el plazo de los seis meses siguientes a la recepción definitiva; en tal caso, el contratista tiene derecho a percibir el interés legal de dicho saldo a partir de los seis meses siguientes a la recepción definitiva, siempre que intime por escrito a la Administración, si se produjera demora en el pago del saldo de liquidación.

QUINTO.- Cumple, a continuación, resolver si, conforme al régimen anteriormente citado, el recurrente tiene derecho a que se le reconozca el derecho a tener por aprobados los saldos de liquidación por las ocho obras contratadas y, en su caso, con los importes y fechas-valor que ha señalado en la demanda. Al respecto conviene señalar que si bien es cierto que la presunción de legalidad del acto administrativo - artículo 57.1 de la Ley 30/1992,de 26 de noviembre - desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar que se produzca la figura del acto consentido también lo es que ello no afecta a la carga de la prueba, que ha de regirse por las reglas generales elaboradas por inducción sobre la base del artículo 1214 del Código Civil . Ahora bien, conforme a las mismas, cada parte ha de probar los hechos que integran el supuesto de la norma cuyas consecuencias impetra a su favor mediante la aportación de pruebas suficientes y obtenidas con las debidas garantías, de manera que pesa sobre el recurrente la carga de probar la existencia real de las obras que, pese a no haberse incluido en los correspondientes proyectos, afirma haber ejecutado por haber sido necesarias para el correcto cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Para apreciar este presupuesto de hecho, de extraordinaria relevancia para la litis, resultan necesarios conocimientos especiales, siendo, por tanto, el cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial. No obstante lo anterior, la fuerza vinculante de la opinión del perito no es incuestionable pues, como todo medio de prueba, su resultado ha de ser valorado por el Tribunal conforme a las reglas de la sana crítica y en una interpretación conjunta y racional del material probatorio incorporado al proceso.

Sin embargo, el dictamen pericial emitido en el caso de autos por el Ingeniero Técnico del Obra Pública don Jose Daniel, no ha justificado suficientemente la ejecución de las obras adicionales cuyo pago se pretende: El informe pericial concluye que son llamativas las circunstancias de que, pese a encontrarse las estaciones de aforo en diferentes ríos, haya sido idéntico el tratamiento de todos los proyectos de cimentación, que ninguno de los contratos contenga adicional de liquidación así como que, al no permitir la variabilidad de los cauces de los ríos ajustar exactamente las cimentaciones proyectadas a las realmente ejecutadas sin realizar estudios previos u otro método que analice el apoyo de la cimentación- dado que las profundidades de cimentación solamente se sabe el momento de construir porque los fondos de los cauces de los ríos son totalmente irregulares y las obras ejecutadas en ellos tiene una variabilidad en función de la estación del año en que éstas se realizan -, resulte que las mediciones de cimentación que aparece en las relaciones valoradas de las certificaciones sean también idénticas a las de los correspondientes proyectos. En lo fundamental, esta conclusión se apoya en la inexistencia de razón o documento en contra de las valoraciones formuladas por el contratista, en la existencia de escritos del mismo no contestados por la Administración, en el hecho de la recepción de las obras, habiéndose reconocido su correcta ejecución en las actas correspondientes, y de la devolución de las fianzas así como que durante el período de vida de las obras no se hayan conocido deficiencias que acusen ejecuciones desviadas de la finalidad del proyecto. No obstante, es lo cierto que el dictamen pericial no ha comprobado la efectiva ejecución de las obras ni ha efectuado medición de las eventualmente ejecutadas, por lo que no ha quedado acreditado a través del mismo la realización de las obras adicionales a que el proceso se refiere y, dado que en el caso de autos no se discute la corrección de las obras ejecutadas conforme a los proyectos aprobados sino la realización de obras adicionales no incluidas en tales proyectos pero efectivamente llevadas a cabo, de poco sirven las consideraciones del perito relativas a que las construcciones han cumplido su finalidad de medición de los caudales durante 25 años por cuanto que el hecho fundamental que había que justificar en la prueba no es otro que el de la realidad y características de las obras adicionales incluidas en las relaciones valoradas presentadas por el contratista y no reconocidas por la Administración demandada, de ahí que la Sala no comparta la conclusión del perito de que resulte razonable considerar probado que han sido ejecutadas las unidades de obra adicionales reclamadas por el demandante.

SEXTO.- Sin perjuicio de lo anterior, la conducta observada por el recurrente en los actos recepción provisional y, en su caso, definitiva la ejecución de las obra ejecutadas tampoco avala la existencia de las obras adicionales cuyo pago se reclama: La recepción provisional de las obras de la estación de aforos número 177 sobre el río Algas en su desembocadura (Tarragona) tuvo lugar el día 4.10.1974 y en dicho acto, previo reconocimiento y descripción de aquéllas, se levantó el acta correspondiente en la que se hizo constar que las obras eran las que se indicaban en el proyecto aprobado, salvo ciertos aumentos debidos a necesidades constructivas, que entraban dentro de los límites de los reglamentariamente aceptable, consistentes en la excavación de tierras en el cauce del río para limpieza de arrastres de 231, 550 metros cúbicos. El recurrente compareció a la citada recepción provisional y no opuso objeción ni reserva a lo consignado en el acta. La recepción definitiva de las citadas obras tuvo lugar el día 8.3.1976 y a la misma no concurrió el demandante, no obstante haberse consignado en el acta que el mismo había sido formal y convenientemente citado. De otra parte, las obras del proyecto de estación de aforos sobre el río Algas en Batea (Tarragona), fueron recibidas provisionalmente el 20 .7. 1973 y en el acta también se hizo constar, previo su reconocimiento y descripción, que las obras recibidas eran las indicadas en el proyecto aprobado, salvo ciertos aumentos debidos a necesidades constructivas y que entraban en los límites de los reglamentariamente aceptable, aumento consistente en excavación de tierras en el cauce del río para limpieza de arrastres de 227, 750 metros cúbicos. A dicho acto concurrió el demandante que tampoco opuso en esta ocasión reserva mi protesta a lo consignado en el acta, como tampoco lo hizo en el acto de recepción definitiva al que asistió. A su vez, las obras del proyecto de estación de aforos número 52 sobre el río Matarraña en Beceite (Teruel) se recibieron provisionalmente el 17.8.1973 igualmente con la asistencia del recurrente y en el acta, levantada previo reconocimiento de las obras ejecutadas y con descripción de las mismas, se reflejó que éstas eran las que se indicaba en el proyecto aprobado, salvo ciertos aumentos debidos a necesidades constructivas que entraban en los límites de los reglamentariamente aceptable y consistentes en excavaciones en el río para limpieza de arrastres de 172 metros cúbicos y en pilote hincado de rollizo de pino de 70 metros lineales. De la misma manera, a dicho acto concurrió el demandante y a su instancia no se consignó reserva mi protesta en el acta. Por su parte, las obras del proyecto de ampliación de desagüe y reparación de la estación de aforos número 153 sobre el río Algas en Horta de san Juan (Tarragona) fueron recibidas provisionalmente en fecha de 20.12.1974 y con la presencia de recurrente que en esta ocasión tampoco hizo reflejar en el acta reserva o protesta de lo en ella consignado en relación a que, previo reconocimiento de las obras, se había observado su ajuste con el proyecto que le servía de base. La recepción definitiva tuvo lugar el 8. 6.1976, sin que el recurrente compareciera, no obstante lo cual se hizo constar en el acta que había sido formal y convenientemente citado. Igualmente, las obras del proyecto de instalación de aforos directos sobre el río Matarraña en su desembocadura (Zaragoza) fueron recibidas provisionalmente el 18.1.1974 consignándose en el acta que las recibidas eran las que se indicaban en el proyecto aprobado salvo ciertos aumentos debidos a necesidades constructivas consistentes en excavación para dragado del cauce de 307, 700 metros cúbicos, sin que en esta ocasión tampoco el recurrente diera a conocer que tenía reserva mi protesta respecto al contenido del acta de recepción provisional. La recepción definitiva tuvo lugar asimismo a presencia de recurrente que tampoco replicó a lo consignado en el acta correspondiente. Por su parte, las obras del proyecto de estación de aforos 176 sobre el río Matarraña en Nonaspe (Zaragoza) se recibieron provisionalmente el 14.12.1973, levantándose el acta a presencia del recurrente que no consignó reserva ni protesta, pese a que en ella también se reflejó que las obras recibidas eran las indicadas en el proyecto aprobado salvo ciertos aumentos debidos a necesidades constructivas, que entraban en los límites de los reglamentariamente aceptable, consistentes en excavaciones en el cauce del río de 131, 613 metros cúbicos y en pilote hincado de rollizo de pino de 85 metros de longitud. La recepción definitiva tuvo lugar el 17.3.1975 y a ella concurrió el recurrente sin que hiciera objeción alguna. Por su parte, las obras del proyecto de estación de aforos número 147 sobre el río Najima en Monreal de Ariza (Zaragoza) se recibieron provisionalmente el 17.1.1974 con la presencia del recurrente que tampoco en esta ocasión reveló que tuviera reserva ni protesta que consignar, no obstante haberse recogido en el acta que las obras eran las que se indicaba en el proyecto aprobado salvo ciertos aumentos debidos a necesidades constructivas, que entraban en los límites de los reglamentariamente aceptable, consistentes en excavaciones en el cauce del río para dragado del mismo de 35 metros cúbicos, en gavión metálico aguas arriba y abajo de 73, 750 metros cúbicos y en pilote hincado de rollizo de pino de 40 metros lineales. A la recepción definitiva, de 5.5.1975, igualmente concurrió el demandante, que tampoco hizo valer objeciones. Por último, las obras del proyecto de vertederos y avenidas sobre la estación de aforos número 99 sobre el río Guadalope en su desembocadura (Zaragoza) se recibieron provisionalmente el 14.12.1973 con la presencia del recurrente y, pese a haberse consignado en el acta que las obras recibidas eran las que se indicaban en el proyecto aprobado salvo ciertos aumentos debidos a necesidades constructivas que entraban los límites reglamentariamente aceptable y consistentes en hormigón hidráulico de 250 kg de cemento Portland para la salida de un vertedero 67, 350 metros cúbicos, tampoco hizo saber su desacuerdo, e igual conducta siguió en el acto de recepción definitiva que tuvo lugar el día 17.3.1975.

Por tanto, salvo la documentación dimanante del propio recurrente, la ejecución de obras adicionales no sólo no se encuentra debidamente acreditada mediante la prueba pericial practicada en este proceso sino que su reclamación tampoco viene avalada por la conducta revelada por el demandante en los actos de recepción provisional de las obras, en los que su conducta pasiva no puede dejar de tener relevancia en orden a formar la convicción de la Sala porque la ausencia de todo signo de oposición en la descripción de las obras recibidas y en la consignación de que ellas eran las aprobadas en los correspondientes proyectos - salvo aumentos determinados debidamente reflejados y que no constituyen el objeto de la reclamación de autos - vino a definir qué concretas obras fueron ejecutadas y recibidas, y, no resultando de lo actuado en el proceso la acreditación de variaciones respecto de dichas obras, se está en el caso de desestimar la pretensión que se examina.

SÉPTIMO.- La Ley de Contratos del Estado y su Reglamento previenen que una vez aprobadas la recepción y liquidación definitiva la Administración tomará acuerdo en relación con la fianza depositada por el contratista, devolviéndose la misma o, en su caso, cancelándose el aval en el plazo improrrogable de tres meses, siendo de significar que cuando la recepción y la liquidación definitiva no se efectúen por la Administración en los plazos anteriormente señalados por causa no imputable al contratista, podrá éste solicitar la sustitución de la fianza constituida en metálico o títulos de la Deuda, por un aval.

En el caso presente, las reclamaciones del recurrente respecto a las obras realmente ejecutadas han dado lugar a actuaciones administrativas determinantes de que las respectivas recepciones definitivas no se efectuaran dentro de plazo y, al resultar de lo actuado que tales peticiones no estaban justificadas, no cabe imputar las consecuencias del retraso a la Administración demandada, de donde se sigue que el recurrente carece de derecho a ser reintegrado de los daños y perjuicios que ha soportado por la demora en la devolución de las fianzas definitivas que en su día constituyó, por lo que tampoco es procedente estimar la pretensión que deduce al efecto.

OCTAVO.- Según lo dispuesto en el artículo 131 de la anterior Ley Jurisdiccional, aplicable a este proceso en atención a la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo, no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes.

Fallo

Que desestimamos el presente recurso contencioso administrativo, sin formular condena al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que contra la misma no procede interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra.Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.