Sentencia Administrativo Nº 827/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1205/2010 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00827/2013

RECURSO nº 1205/2010

SENTENCIA nº 827/2013

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

Compuesta por los Ilmos. Srs.:

Dña. María Consuelo Uris Lloret

Presidenta

D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo

Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega

Magistrados

Han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A nº 827/2013

En Murcia, a cuatro de noviembre de dos mil trece.

En el recurso contencioso administrativo nº 1205/2010 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía de 110.128 €, y referido a subvención.

Parte demandante: Federación Murciana de Asociaciones de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios 'Thaderconsumo', representada por la Procuradora Dña. Juana Pérez Martínez y defendida por el Letrado D. Fernando da Casa de Cantos.

Parte demandada: Comunidad Autónoma de la Región de Murcia representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Acto administrativo impugnado: Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo, dictada por delegación por el Director General de Atención al Ciudadano, Drogodependencias y Consumo en fecha 29 de noviembre de 2010, por la que se concede a 'Instituto Murciano de Consumo' una subvención por importe de 110.128 € para la formación en materia de consumo.

Pretensión deducida en la demanda: Se dicte sentencia por la que se anule la orden recurrida, y subsidiariamente, 'se reconozca íntegramente el derecho de mi representado a que se dicte una nueva resolución que tenga en cuenta todas las alegaciones presentadas'.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. María Consuelo Uris Lloret,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 22 de diciembre de 2010 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La parte demandada se opuso al recurso e interesó su desestimación.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos jurídicos de esta sentencia.

CUARTO.- Presentados escritos de conclusiones por las partes, y practicada determinada diligencia acordada por este tribunal, se señaló para la votación y fallo el día 25 de octubre de 2013, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de 18 de agosto de 2010 (BORM 13 de septiembre), se establecieron las bases reguladoras y se convocó la concesión de subvención finalista a entidades sin fines de lucro, para la formación en materia de consumo, para el año 2010. La recurrente, junto con otras entidades, participó en dicho proceso. Por Orden de 29 de noviembre de 2010 se concedió la ayuda, por importe de 110.128 €, a Instituto Murciano de Consumo que obtuvo una puntuación total de 87%. La demandante obtuvo un 57% y la entidad 'Consumur' 68%.

Contra este acto se interpone el presente recurso contencioso administrativo en el que alega la actora los siguientes motivos de impugnación:

1) Desviación de poder tanto en la Orden de convocatoria de la subvención como en la de su resolución.

2) Inobservancia de los fines que inspiran la legislación española en materia de defensa de consumidores.

3) Incumplimiento por el Instituto Murciano de Consumo de los requisitos exigidos por la legislación, en aras de la defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios.

4) Valoración subjetiva, injustificada y desproporcionada de la propuesta presentada por la entidad beneficiaria, con el fin de favorecer la propuesta de concesión.

5) Vinculación del Instituto Murciano de Consumo con la asociación Unión de Consumidores de España- Murcia, no pudiendo ésta optar a la subvención por motivos económicos.

El Letrado de la Comunidad Autónoma se opone a la demanda, alegando que la Orden de convocatoria no fue recurrida por la actora, y que la Administración no se ha apartado de los fines establecidos en el ordenamiento jurídico, sino que ha actuado con pleno respeto a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, y en atención al interés público. Y no cabe confundir la formación en materia de consumo, que es la finalidad de la subvención, con la protección de los consumidores, por lo que la Orden de 18 de agosto de 2010 permite la concurrencia no sólo a las asociaciones de consumidores y usuarios, sino a cualquier entidad sin ánimo de lucro. Por último, la valoración se ha llevado a cabo aplicando los criterios establecidos en la convocatoria.

SEGUNDO.- Entiende la actora que la Administración demandada ha incurrido en desviación de poder por varias razones. Así, la Orden por la que se convoca la ayuda no respeta las normas que en la misma se citan, habida cuenta de la falta de rigor y justicia con la que se han redactado las bases correspondientes. El precedente existente en la Comunidad Autónoma es totalmente distinto, pues se puede citar como referencia la Orden de 15 de abril de 2009, y que mantiene la misma línea que las anteriores de concesión múltiple de subvenciones y sólo a Asociaciones de Consumidores y Usuarios inscritas en el correspondiente Registro de la Región de Murcia. Sin embargo, la Orden correspondiente al año 2010 dispone que la subvención se concederá a una sola entidad, lo que contradice las bases que han de inspirar la labor de estas asociaciones de consumidores. Además, la Orden establece unos requisitos para ser beneficiario de la subvención que carecen de razonamiento lógico, y además sólo deja opción de concurrencia a las cuatro entidades que se presentaron, no pudiendo hacerlo el resto de las que también trabajan en la Región en el área de formación en materia de consumo. Sin embargo, se amplía la posibilidad de participación para entidades sin ánimo de lucro, que no necesariamente tienen que ser asociaciones de consumidores. Añade la recurrente que con la Orden de convocatoria y con la de concesión se genera una desprotección de las asociaciones de consumidores. Invoca la Ley 26/1984, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, así como el R.D.Leg. 1/2007, y entiende que las asociaciones de consumidores y usuarios se han visto completamente excluidas por la Orden de concesión, que otorga la ayuda de manera íntegra a una fundación que no cumple los requisitos marcados por la legislación española para ser considerada una asociación de esa naturaleza. Invoca también la recurrente la Ley regional 4/1996 y otra normativa regional en materia de consumo.

Como se ha expuesto con anterioridad, la Orden de 18 de agosto de 2010 estableció las bases reguladoras de la subvención, su objeto, los posibles beneficiarios y requisitos que debían cumplir, los criterios de valoración, la comisión de evaluación que debía efectuar dicha valoración, el procedimiento de concesión de la subvención, el pago, justificación, obligaciones del beneficiario, reintegro, etc... La Orden fue publicada en el BORM de fecha 13 de septiembre de 2010, y aún cuando no hacía indicación de recursos es evidente que la actora estaba plenamente conforme con dicho acto pues no sólo no lo impugnó sino que además tomó parte en el procedimiento. Así, formuló su solicitud sin reparo alguno, lo que supone acatar las bases de la convocatoria que vinculan tanto a la Administración como a los solicitantes, como ha declarado reiterada jurisprudencia. Si la actora entendía que la Orden de 18 de agosto de 2010 era contraria a derecho podía recurrirla, o bien no tomar parte en el procedimiento, pero resulta contrario a los propios actos invocar motivos de impugnación de una Orden que se dejó firme y consentida, cuando el resultado de la correspondiente valoración no le ha sido favorable. Por tanto, siendo firme la Orden en cuestión ningún pronunciamiento cabe hacer en relación con dicho acto, procediendo por ello rechazar este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En segundo lugar alega la demandante que la evaluación realizada por la Comisión es arbitraria y desproporcionada, y se ignora cuáles han sido los criterios supuestamente objetivos que han determinado la puntuación obtenida en cada uno de los apartados, originando una indefensión por falta de motivación razonada. A continuación examina la recurrente cada uno de los criterios de valoración establecidos en la Orden de convocatoria, su propuesta y la de la entidad que resultó beneficiada. También ha practicado prueba tendente a acreditar que concurrían en ella más méritos para la obtención de la ayuda. Así, y en relación con el primero de los criterios recogidos en la Orden de convocatoria, 'Calidad/Incidencia social', señala la demandante, entre otros extremos, que la propuesta de la entidad beneficiaria venía desarrollada en veinte páginas, y se fundamentaba en una Escuela de Consumo, pero a la programación y objetivos se dedicaban 6 páginas, a la metodología tres páginas, los soportes didácticos no se presentaban, la implementación del programa ocupaba 4 páginas, y las 3 últimas páginas versaban sobre proyección de población por municipios 2009-2010-2011, con números 'completamente disparatados', según los califica la demandante. Entiende ésta que su propuesta, desarrollada en 183 páginas, recoge distintas actividades formativas, con colectivos especiales, unidades didácticas elaboradas, con una explicación pedagógica, objetivos concreto, etc..., es decir, un trabajo bien presentado y elaborado. En cuanto al ámbito territorial ambas propuestas obtienen la calificación máxima. En lo que se refiere al 'Grado ejecución/calidad/alcance territorial', critica también la actora el proyecto presentado por la entidad que obtuvo la subvención, destacando que sólo se especificaba respecto al contenido que desde 2006 habían desarrollado talleres en colaboración con su patrocinador, la empresa 'El Pozo Alimentación, S.A.', y también se relacionaban actividades que no tienen relación directa con formación impartida en centros docentes. Compara la actora esa memoria con la que ella presenta, en las que se detallan las actividades de formación en centros docentes que ha realizado, detallando municipios y cursos impartidos. En cuanto al criterio 'Implantación territorial', alega que la Fundación no justifica la existencia de ni una sola sede diferente a la social de Murcia, mientras que la recurrente tiene treinta y cuatro sedes propias repartidas por la Región. Por último, también discrepa en la puntuación dada al criterio 'Recursos propios'.

Como se ha dicho, a instancia de la actora se practicó interrogatorio de testigos- peritos, compareciendo los vocales de la Comisión de Valoración y la Secretaria de dicho órgano. Todos ellos coincidieron en no recordar con exactitud como se había aplicado cada uno de los criterios, pero manifestaron haberlo hecho de acuerdo con las bases de la convocatoria, y que se iba valorando individualmente, remitiéndose alguno de ellos a lo que constase en acta. El Presidente de la Comisión señaló que en lo que se refiere a la implantación territorial se tuvo en cuenta que la entidad que obtuvo la ayuda iba a dar la formación en los 45 municipios de la Región. Y otro de los vocales afirmó que respecto de esa entidad se valoró que su acción formativa cubría toda la región y todos los ámbitos.

En trámite de conclusiones hace alegaciones la recurrente sobre la no concurrencia de determinados requisitos en alguno de los vocales. Toda vez que este motivo no fue articulado en la demanda, pese a conocer la interesada quienes eran dichos vocales, no cabe pronunciamiento alguno al respecto. Y en lo que se refiere a la valoración de las distintas propuestas resulta de aplicación en esta materia la reiterada jurisprudencia que viene destacando la discrecionalidad técnica en materia de concurrencia competitiva para el otorgamiento de subvenciones. Así, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado, en sentencia entre otras, de 6 de mayo de 2009 lo siguiente:

"QUINTO.- La motivación de las resoluciones a que se refiere el art. 6 del derogado Reglamento de 17 de diciembre de 1993, RD 2225/1993 constituye una exigencia general de nuestro procedimiento administrativo (art. 54.1 LRJAPAC).

Mas dicha motivación puede producirse de múltiples formas no siendo preciso siempre explicitar las razones de la adjudicación de una concreta puntuación.

No conviene olvidar que el segundo apartado del art. 54. LRJAPAC estatuye que 'la motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte'.

Respecto al citado precepto existe una amplia y constante jurisprudencia de esta Sala asumiendo plenamente lo vertido en la STS de 14 de julio de 2000, recurso 258/1997 como recuerda la STS de 15 de enero de 2008 , recurso de casación de 15 de enero de 2008 .

Se dijo en el FJ 4º, apartado tercero, de la precitada STS de 14 de julio de 2000 que la 'discrecionalidad técnica reduce las posibilidades del control de dicha actividad evaluadora, que prácticamente estarán constituidas por estos dos básicos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados -cuando estos existan-, y el del error ostensible o manifiesto; y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control posible a aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, pero moviéndose también dentro de ese aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto.'

Y se añadió en el apartado 4 del mismo FJ 4º que 'Lo anterior explica que las normas reguladoras de la actuación de esos órganos calificadores solo exijan a estos formalizar sus dictámenes o calificaciones mediante la expresión de la puntuación que exteriorice su juicio técnico. Y que tal puntuación sea bastante para que pueda ser considerada formalmente correcta dicha actuación de evaluación técnica.

Y cuando tales normas no exijan más que dicha puntuación, el órgano calificador cumplirá con limitarse a exteriorizarla, y no podrá reprochársele, desde un punto de vista formal, el que no la haya acompañado de una explicación o motivación complementaria.'

Por su parte reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 17/2009, de 26 de enero FJ5), reitera su consolidada doctrina acerca de que los Tribunales de justicia no pueden sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores. No debe olvidarse que puede haber cuestiones que han de resolverse mediante elementos de carácter exclusivamente técnico ( STC 219/2004, de 29 de noviembre , FJ6)."

En el presente caso consta que la Comisión se reunió en fecha 8 de noviembre de 2010, extendiendo la correspondiente acta. Además, en la propuesta de concesión se recoge un cuadro con la aplicación a cada uno de los criterios del porcentaje correspondiente según la valoración realizada por la Comisión de la propuesta de cada entidad participante, en los términos previstos en el artículo 8 de la Orden de convocatoria, estableciendo así la Comisión un porcentaje para cada criterio y para cada participante y una puntuación total para todos y cada uno de ellos. Y además la citada Comisión examinó las alegaciones de la recurrente a la resolución provisional, y señaló que se habían aplicado los criterios de valoración establecidos en el artículo 5 de la Orden, siendo aplicados a todas las entidades participantes, considerando la opinión de la interesada de que se le había puntuado de forma excesivamente baja como una apreciación subjetiva. Y se añade por la Comisión que 'Por ejemplo, cuando habla de la formación realizada en Murcia y Cartagena con más de 14.000 beneficiarios, es una apreciación totalmente parcial, porque el espíritu de la Orden es dar formación a toda la Región, teniendo en cuenta no sólo el número de alumnos que se han beneficiado de esta formación, sino el número de municipios, donde se imparte, para que todos los murcianos tengan las mismas oportunidades de formación en consumo.'

Esta argumentación viene a coincidir con las manifestaciones de algunos de los testigos, vocales de la Comisión. En definitiva, existe una justificación para la concesión de la ayuda a la entidad beneficiaria que no ha sido desvirtuada, y esa motivación es suficiente para descartar la arbitrariedad o desviación de poder. Pretende la actora que sea esta Sala la que valore las distintas propuestas, sustituyendo el criterio de una Comisión formada por técnicos o expertos en la materia. Pero además, esa valoración tampoco podría hacerse porque no sólo concurrieron la recurrente y la beneficiaria, sino también otras entidades, y concretamente 'Consumur', no personada en los presentes autos, que obtuvo una puntuación superior a la de la actora, de tal modo que de entenderse que la valoración de la adjudicataria no era correcta o vulneraba las bases de la convocatoria la adjudicación debería hacerse, en principio, a la entidad que quedó segunda en puntuación.

Por tanto, procede rechazar también este motivo del recurso.

CUARTO.- Alega, por último, la actora que la actuación de la Administración ha estado movida por una finalidad distinta del interés general. Así, entiende que la razón de que la fundación beneficiaria se haya presentado a la convocatoria es que 'UCE- Murcia' no podía presentarse por motivos económicos, y en definitiva existe una vinculación entre ambas empresas. Concretamente, y según consta en el BORM de fecha 26 de noviembre de 2010, a ésta entidad se le notificó por dicha vía edictal una liquidación de reintegro de subvención. Y según la Orden de 18 de agosto de 2010 los beneficiarios no podían estar incursos en algunas de las circunstancias del artículo 13.2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones .

Ciertamente, de la numerosa documentación aportada por la recurrente se desprende esa vinculación a la que alude. Por ello, previamente al señalamiento para votación y fallo se requirió de la Administración información sobre si existía relación entre 'UCE- Murcia' y la entidad que ha obtenido la ayuda, y según se informa por la Sra. Directora General de Consumo, Comercio y Artesanía, en ambas aparece como Presidente D. Gonzalo y ambas figuran con el mismo domicilio, si bien sus CIFs son distintos. Sorprende a esta Sala la existencia de esa relación, y sobre todo que por la Administración no se hayan adoptado medidas tendentes a determinar las razones por las que dos entidades distintas comparten domicilio y Presidente, y adoptar en su caso las medidas oportunas para que no exista duda alguna de que las actividades de una y otra son totalmente independientes, pues uno de los principios que han de regir la gestión de las subvenciones por la Comunidad Autónoma es el de transparencia (artículo 4 de la Ley regional 7/2005). Ahora bien, aún siendo cierto lo anterior de ello no puede derivarse sin más, y como pretende la actora, que la verdadera destinataria de la subvención concedida ha sido la otra entidad, o bien que ante la relación existente entre ambas dicha asociación también ha resultado beneficiada. La demandante, que nada dijo sobre este particular en vía administrativa, invoca la teoría del levantamiento del velo, pero consta que 'Unión de Consumidores de Murcia- UCE' figura inscrita en el Registro General de Asociaciones y la 'Fundación Instituto Murciano de Consumo-UC' en el Registro de Fundaciones, habiéndose constituido en fechas distintas cada una de las entidades, estando ambas declaradas de utilidad pública y teniendo personalidad jurídica propia e independiente. Por tanto, es la actora, aspirante a obtener la subvención, a quien correspondía acreditar que además de esos elementos de conexión a que nos hemos referido existe en realidad una sola entidad funcionando bajo la apariencia formal de dos personas jurídicas distintas, y que efectivamente una de ellas no podía concurrir a la obtención de la ayuda y por ese motivo lo hizo la que resultó adjudicataria, pues este dato no resulta probado por la mera aportación de una notificación mediante publicación en el BORM.

Así, ya en sentencia de 28 de mayo de 1984 la Sala Primera del Tribunal Supremo declaró que"Se aprecia que la doctrina jurisprudencial del 'levantamiento del velo' se fundamenta en la equidad y en el principio de buena fe ( art. 7.º1 Código Civil ), en la superación del «fraus legis» en perjuicio de intereses legítimos de terceros ( art. 6.º4 del Código Civil ), en evitar el abuso del derecho y el ejercicio antisocial del mismo ( art. 7.2 del Código Civil ) y por último en la simulación de los actos y contratos, sin que, con buen sentido, se pronuncie sobre una sola y concreta base teórica."Y de forma reiterada dicha Sala ha venido declarando que ha de hacerse un uso restrictivo de esta doctrina, y sólo en aquéllos casos en que aparezca evidente la finalidad fraudulenta de la confusión de personalidades y de patrimonios.

En el presente caso no se ha acreditado por la actora, a la que correspondía la carga de la prueba, que ambas entidades compartan no sólo domicilio y Presidente, sino además patrimonio y órganos de dirección y representación, empleados, etc.... En definitiva, que funcionen bajo distinta apariencia pero como una sola entidad.

En consecuencia, no consta que la Administración incurriera en desviación de poder al otorgar la subvención, vicio de nulidad que requiere no de meras conjeturas, sino de una prueba que permita apreciar que la actuación de la Administración se aparta de la finalidad perseguida por el ordenamiento jurídico.

QUINTO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, sin que sean de apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA ,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Federación Murciana de Asociaciones de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios 'Thaderconsumo' contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de 29 de noviembre de 2010, por ser dicho acto conforme a derecho en lo aquí discutido; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.