Sentencia Administrativo Nº 827, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 5287-2 de 10 de Mayo de 2001

Fundamentos

RECURSO 02 /0005287 /1997

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la:

SENTENCIA Nº 827/ 2.001

Ilmos gres.

DON JOSÉ MARIA ARROJO MARTÍNEZ. - PTE.

DON CARLOS LÓPEZ KELLER

DON JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA

En la ciudad de A Coruña, a diez de mayo de dos mil uno.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 02/0005287/1997 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por D. JUAN CARLOS, representado por el procurador D. RAFAEL PÉREZ LIZARRITURRI y dirigido por el letrado D. ANDRÉS SALGUEIRO ARMADA, contra Resolución del Ayuntamiento de A Coruña de 28-2-97, y otro de 10-10-96, por los que respectivamente se archiva el procedimiento por infracción urbanística 542/95 y se concede licencia municipal a AMADOR para rehabilitación de edificio. Es parte como demandada el AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA representada y dirigida por el letrado D. JUAN HERNANDEZ LOPEZ. Es parte como codemandada D. FRANCISCO, representado por el procurador D. RODRIGO DE SANTIAGO ZARCO y dirigido por el Letrado D. EDUARDO LOPEZ. Es parte como coadyuvante D. AMADOR representado por el procurador D. JOSÉ LADO PARIS y dirigido por el letrado D. RAFAEL DIAZ CARRO. La cuantía del recurso es indeterminada.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, suplica que se dicte sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la representación de la Administración demandada para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito y se señaló para votación y Fallo el día veintidos de febrero de 2001.

CUARTO: Mediante providencia de 28-2-2001, se acordó la práctica de prueba para mejor proveer, con el resultado que obra en autos.

QUINTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO MENDEZ BARRERA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Son objeto del presente recurso contencioso administrativo las resoluciones del Ayuntamiento de A Coruña de 28-2-97 y 11-10-96 por las que, respectivamente, se archivó el expediente de disciplina urbanística Nº 542/96 y se concedió licencia municipal a D. Amador para la rehabilitación de un edificio en la Avenida de la H...

SEGUNDO: El primero de los indicados actos objeto de impugnación tiene un contenido que en gran parte viene determinado por el del segundo. Pero tiene otro que es independiente de éste, pues aun en el supuesto de que se entendiese que la concesión de la licencia por la resolución de 11-10-96 es plenamente ajustada a derecho ello no significaría el automático archivo del expediente de disciplina urbanística, ya que, dado el avanzado estado de las obras, sería necesario comprobar si las efectuadas se ajustaban a la licencia concedida. De lo contrario, la procedencia de continuar la tramitación sería obvia. En la denuncia presentada el 24-5-96 se indicaba que se apreciaba ya una ampliación del volumen construido en relación con la terraza de la 2ª planta y la elevación de la cubierta. En el informe que figura en la copia del expediente 607 /95 que fue aportada con la contestación a la demanda -cuya fecha no consta, pero es anterior al 14-6-96, pues se dice que con esta fecha fueron notificadas al interesado las deficiencias- se dice que el proyecto adjuntado con la solicitud de licencia de reforzamiento de estructura presenta como estado actual del edificio una serie de espacios que no concuerdan con el proyecto que obtuvo licencia (hay que suponer que se hace referencia a la de 1988). Entre las diferencias concretadas está un incremento de superficie sobre la terraza. Este informe corrobora el contenido de la denuncia referida, y pone de manifiesto que ya existían las diferencias entre obra proyectada y realizada que resultan evidentes al comparar las fotografías unidas al acta notarial de 12-9-97 con el proyecto con el que se obtuvo la licencia concedida el 30-12-88, del que la llevada a cabo se aparta claramente en la forma de la cubierta, su encuentro con la fachada y el diseño de las ventanas. En consecuencia, y aunque sólo fuese por este motivo, la decisión de finalizar el expediente de disciplina urbanística no fue conforme a derecho, por lo que el primero de los actos recurridos tiene que ser anulado. Por otra parte nada se dice por el Ayuntamiento sobre la incoación de expediente sancionador, cuando la realización de obras sin licencia es algo indiscutible.

TERCERO: Las demás cuestiones que han de ser examinadas y que, como se dijo, afectan a ambos actos recurridos, se refieren, por una parte, a las características de la edificación litigiosa y, por otra, a la posibilidad de su destino hotelero. Respecto de lo primero se sostiene por la parte actora que el edificio ya existente se encontraba fuera de ordenación y que, en cualquier caso, el proyectado no cumple la normativa urbanística aplicable en cuanto a edificabilidad, ocupación y altura. Estas afirmaciones se fundan en que la ordenanza aplicable es la de Ciudad Jardín Tipo 1, que asigna como valores máximos 0,5 m2 /m2 de edificabilidad, 25 de ocupación y 9 metros de altura. La Administración sostiene, por contra, que la norma aplicable es el artículo 79.1.11 del PGOU de 1985, puesto que se trata de una parcela destinada a equipamiento social y cultural, y este precepto establece como edificabilidad máxima 1,5 m2 /m2. Al no ser discutible el indicado destino, y más específica la última norma citada, hay que compartir el criterio de la Administración. Cabria objetar que al ser la mencionada la única determinación no existiría limite alguno en cuanto a la altura y forma de las edificaciones, pero este inconveniente se obviaría con la aplicación directa de las exigencias de adaptación al ambiente, necesariamente restrictivas en un ámbito denominado de ciudad-jardín. Y la infracción de la edificabilidad máxima últimamente indicada no resulta de los datos de que se dispone, se tome como superficie de la finca la que figura en el proyecto de 1988 (2.140 m2) o la que figura en el proyecto que obra en el expediente 999 /99 remitido por el Ayuntamiento (1.394 m2), pues la superficie total construida que consta en la memoria de aquél no llega a 1.800 m2.

CUARTO: La Administración demandada mantiene que dentro del concepto de "equipo social y cultural" señalado como destino de la parcela en la que se asienta la edificación litigiosa cabe incluir el uso hotelero. Se funda para hacer tal afirmación en la importancia que el turismo tiene para la ciudad, que llevó al Ayuntamiento a constituir un "Consorcio de Turismo y Congresos" para el fomento de estas actividades en el municipio; en que el turismo es una de las competencias atribuidas a los municipios por el artículo 25.2. m) de la Ley de Bases de Régimen Local, y en que dicho equipamiento puede ser atendido con centros tanto públicos como privados. Tanto esto último como lo referente al turismo es aceptable en términos de generalidad, pero ello no significa sin más que en el PGOU de 1985 el uso hotelero sea encuadrable dentro del equipamiento social. Dentro de su relación de Usos genéricos el Equipamiento aparece agrupado con la Infraestructura urbana. En el apartado de Usos pormenorizados el Equipo urbano se subdivide en Centros docentes, Equipo Social, Equipo Comercial y Aparcamiento público. Nada se dice del turismo ni de los hoteles. Estos aparecen mencionados dentro de los Usos detallados del Genérico Residencial. Al turismo se hace referencia dentro de los Usos detallados del Genérico Terciario e Institucional (centros de reunión, recreo y turismo). Cabe señalar que existen algunas imprecisiones en la regulación de los usos. En la Memoria se incluye el Turístico entre los Genéricos, mientras que en la Definición y Clasificación de Usos se encuentra enumerado conjuntamente con Espacios libres y deportivos y recreativos, y luego desaparece, pues tal Uso Genérico se denomina más adelante simplemente Espacios libres y deportivos. Es claro que esta clasificación no establece compartimentos estancos, y que, por ejemplo, determinados usos residenciales que atienden a finalidades especificas (ancianos, personas con minusvalías, etc.) podrían quedar incluidos en equipo social.

QUINTO: No existe en el texto del PGOU de 1985 una definición de los que haya de entenderse por equipo social. Pero cuando se dictaron las resoluciones que aquí se impugnan ya había sido publicado el Avance de lo que luego seria el PGOM de 1998. En la Memoria de éste se dice: "la potenciación del sector turístico y de veraneo para el que A Coruña está superdotada de atractivos físicos, culturales y humanos, es imprescindible". Esta política de promoción turística no llega, sin embargo, a incluir el uso hotelero en el Dotacional, sino en el Terciario. El Dotacional comprende, junto con otros (Espacios libres, Comunicaciones, etc.), el de Equipamiento, que se divide en Administrativo, Asistencial, Deportivo, Docente, Cultural, Religioso, Sanitario y Comercial. Aquí sí existen definiciones. Respecto de Bienestar social y asistencial se da la siguiente: "Corresponde a los edificios e instalaciones destinados al servicio de aquéllas personas que por su carácter o situación lo requieran, en otras palabras, todas las dependencias que acojan lo que habitualmente se denomina asistencia social a la población". Y se hace esta clasificación: Asistencia a la juventud y a la infancia, Asistencia de ancianos, Asistencia a minusválidos, Asistencia a marginados. Es por lo tanto la propia Administración demandada la que con una actuación tan relevante como es la promoción de un Plan General, y persiguiendo el mismo interés al que se dice responde la concesión de la licencia impugnada, da los argumentos para rechazar la interpretación que su representación aquí mantiene. A los efectos que interesan en este litigio lo social no puede entenderse como todo lo que sea de algún modo beneficioso para la comunidad, pues casi todas las actividades lícitas con alguna repercusión económica lo son. De lo contrario no sólo todos los establecimientos hoteleros sino también los de hostelería constituirían equipamiento social, en cuanto que contribuyen a dar servicio a la actividad turística. Tiene que utilizarse un criterio restringido, similar al que plasma el PGOM de 1998, y conforme a él el uso hotelero no constituye equipamiento social. En consecuencia y por este motivo la concesión de la licencia por la resolución de 11-10-96 tiene que ser anulada al no respetar las determinaciones del PGOU de 1985.

SEXTO: En la súplica de la demanda se pretende, además de la anulación de los actos recurridos, la declaración de que, al no ser legalizables las obras realizadas con infracción de la normativa urbanística, procede su demolición. Esta petición no puede ser atendida ya que, con independencia de las consecuencias de la entrada en vigor del PGOM de 1998, por las razones expuestas en el tercero de los fundamentos de esta sentencia no pueden considerarse, con los datos que constan en los autos y en los expedientes, ilegalizables tales obras, por lo que tiene que concederse la oportunidad de que sean ajustadas a la legalidad.

SÉPTIMO: No se aprecian motivos para hacer imposición de costas (artículo 131 de la Ley Jurisdiccional de 1956).

VISTOS: Los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S: Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. JUAN CARLOS contra las resoluciones del Ayuntamiento de A Coruña de 28-2-97 y 11-10-96 por las que, respectivamente, se archivó el expediente de disciplina urbanística Nº 542/96 y se concedió licencia municipal a D. Amador para la rehabilitación de un edificio en la Avenida de la H..., actos que anulamos por ser contrarios a derecho; y disponemos que debe continuarse la tramitación del citado expediente de reposición de la legalidad urbanística e incoarse el correspondiente para sancionar la infracción cometida. En lo demás desestimamos el recurso. No se hace imposición de costas.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, (artículo 86 de la L. J. C. A. de 1998 ) que deberá prepararse ante esta que la ha dictado en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.