Sentencia Administrativo Nº 828/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Rec 187/2004 de 19 de Octubre de 2004

Encabezamiento

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SENTENCIA 828

ILMO. SR. PRESIDENTE

D./Dña. Angel Acevedo Campos ILMO./A. SRES./AS. MAGISTRADOS/AS

D./Dña. Antonio Giralda Brito D./Dña. María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

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En Santa Cruz de Tenerife , a 19 de octubre de 2004 .

Visto por esta TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS. SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. Sección Primera. con sede en Santa Cruz de Tenerife , integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 0000187/2004 , interpuesto por Paula , representado el Procurador de los Tribunales D./Dña. MARÍA TERESA MEDINA MARTÍN y dirigido por la Abogada D./Dña. JUAN SÁNCHEZ LIMIÑAÑA , contra MINISTERIO DE DEFENSA , habiendo comparecido, en su representación y defensa D./Dña. ABOGADO DEL ESTADO, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL , que tiene por objeto la impugnación de RESOLUCIÓN DE 4 DE DICIEMBRE DEL 2.003, MANDO DE PERSONAL DEL EJÉRCITO DE TIERRA

Antecedentes

PRIMERO.- Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A. Por el Mando de Personal del Ejército de Tierra se dictó el día 4 de diciembre de 2.003 resolución con nº de referencia 564, por la que se denegaba la concesión de un nuevo compromiso al MPTM Dña Paula , destinado en la USAC (HOYA FRIA) .

B. La representación de la actor interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que, se declare: anulación de la resolución nº 564, de 4 de diciembre del 2.003 recurrida, por resultar gravemente vulneradora de los legítimos derechos fundamentales de la parte, declarándose la renovación del compromiso firmado por la recurrente, reintegrándola en su puesto de trabajo por el plazo que legalmente se establezca y siendo abonados por la Administración infractora los salarios dejados de percibir por la misma hasta el momento de recaer sentencia estimatoria, así como las indemnizaciones a que haya lugar en derecho por la infracción cometida y los daños y perjuicios derivados de la misa, con expresa imposición de costas a la administración demandada .

C. La representación procesal de la Administración demandada se opone a la pretensión actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto y declare la conformidad de los actos impugnados con el ordenamiento jurídico, condenando en costas a la recurrente.

D. Por el Ministerio Fiscal se opone a la pretensión e la actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto y declare la conformidad de los actos impugnados con el ordenamiento jurídico, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones y señalado día para votación y fallo tuvo lugar la reunión del Tribunal el día señalado al efecto. Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Ha sido ponente el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado D./Dña. María del Pilar Alonso Sotorrío .

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso. Constituye el objeto del recurso examinar la conformidad o no a Derecho del acto administrativo por el que se deniega la concesión de un nuevo compromiso a la MPTM Dña. Paula .

La representación procesal de la parte actora postula su nulidad, por las consideraciones siguientes:

Alega en primer lugar la vulneración del art. 14 de la CE, por cuanto la recurrente ha obtenido notas más altas que otros compañeros, siendo éstos renovados y no así la recurrente.

Vulneración del art. 24 de la CE por cuanto la denegación de la solicitud ha supuesto un despido en toda regla, no obstante concurrir en ella todos los requisitos exigidos en la legislación vigente. Siendo una facultad reglada de la Administración la renovación.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación, en base a los siguientes argumentos: La jurisprudencia del TC viene exigiendo para la vulneración el art. 14 de la CE la aportación de un término válido que acredite la igualdad de los supuestos y que se haya producido un cambio de criterio inmotivado.

El ámbito de aplicación del art. 24 de la CE no puede ser trasladado, sin más, a las actuaciones administrativos, ya que en principio solo está referido a actuaciones judiciales. Siendo solo de aplicación a la actuación administrativa sancionadora, y las que impidan el acceso a la jurisdicción.

Por el Ministerio Fiscal se contesta a la demanda solicitando su desestimación, en base a los siguientes argumentos:

No se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por cuando únicamente es trasladable al ámbito administrativo en las actuaciones de naturaleza sancionadora.

Los vicios alegados por la demandante son de legalidad ordinaria, pero no afectan a la legalidad constitucional.

La valoración realizada de la recurrente no puede considerarse discriminatoria, ya que si no lo es el exigir determinada capacidad psicofísicas para el ingreso en las Fuerzas Armadas, tampoco lo será el exigirlo para su renovación.

No se ha aportado prueba alguna de la posible discriminación en relación a otros soldados que en sus mismas circunstancias hayan solicitado la renovación y se les hubiera concedido.

SEGUNDO.- El presente recurso se sigue por los trámites del art. 114 y siguientes de la LJCA, es decir, por el procedimiento para la Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona. En el primero de dichos artículos se establece "El procedimiento de amparo judicial de las libertades y derechos, previsto en el art. 53.2 de la Constitución Española, se regirá, en el orden contencioso- administrativo, por lo dispuesto en este Capítulo y, en lo no previsto en él, por las normas generales de la presente Ley".

Conforme a la demanda interpuesta se entienden vulnerados tanto el art. 14 como el art. 24 de la Constitución Española.

Establece el art. 14 de la CE: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social"

El principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la Ley que plasma este precepto ha sido objeto de una numerosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional y supone, en síntesis, que a supuestos de hecho iguales deben aplicárseles consecuencias iguales y que las diferencias de trato necesitan justificar adecuadamente la existencia de los motivos de tales diferencias.

El TC en sentencia de 2-6-2.003 (98/2003) ha declarado, en su Fundamento de Derecho Segundo, que "en una consolidada jurisprudencia que arranca de la STC 38/91, de 23 de noviembre, ha perfilado acerca de las reglas que ordena la distribución de la cargo de la prueba en supuestos como el que ahora nos ocupa. Con arreglo a esta doctrina, hemos advertido "que cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida probar que su actuación obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio d un derecho fundamental" (SSTC 136/96, 87/1998, 29/200 y 114/2002 entre otras muchas). Ahora bien, como también hemos declarado repetidamente, para que se produzca este desplazamiento del "onus probandi" no basta simplemente en lo que aquí importa, con que el actor tache la medida de discriminatoria, sino que, además, "ha de acreditar la existencia de indicios que generaren una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato" (SSTC 136/96, 48/2002). Sólo, pues, cuando esto último sucede, la parte demandada asume en su consecuencia "la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión" (STC 21/92) y destruir las sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios (STC 74/98). Naturalmente, no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación (SSTC 266/93 y 214/2000), sino ante la carga de probar, "sin que le baste intentarlo" (STC 197/90 y 17/96). En esta misma jurisprudencia está dicho también que la mencionada carga probatoria opera igualmente "en los supuestos de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto de ser motivadas, (pues) "ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión discrecional contraria a los derechos fundamentales del trabajador (SSTC 90/97 y 190/20001). Continuando en el Fundamento de Derecho Tercero que habrá, "pues, examinar, en primer término, si la recurrente ha aportado un indicio razonable de que la decisión de su cese obedeció a los motivos discriminatorios que denuncia, para comprobar luego, en un segundo momento, si fuera necesario, si la Administración ha probado no obstante que su decisión respondió a motivos razonables y extraños por completo a cualquier propósito discriminatorio"

Aplicando esta doctrina al presente caso, el principio de igualdad y en consecuencia la prohibición de discriminación es alegado como uno de los derechos fundamentales vulnerados, sin embargo, la demanda se extiende sobre presuntas infracciones de legalidad ordinaria, sin acompañar los necesarios principios, indicios o sospechas, respecto a otras situaciones entre las que concurra la necesaria identidad, de que la resolución recurrida incurrió en la precitada discriminación, a fin de que se produzca la posible vulneración y consiguiente inversión de la carga de la prueba, correspondiendo a la Administración autora del acto impugnado, acreditar que en la mismas no se produjo dicho propósito discriminatorio.

Únicamente se alega que otros compañeros, que al igual que ella solicitaron la renovación, no obstante obtener una puntuación inferior se les renovó.

La Ley 17/99, de 18 de mayo reguladora del Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, establece en relación a los sucesivos compromisos, en su art. 91 que "para la firma de un nuevo compromiso será preceptivo haber sido evaluada previamente y declarada idóneo. Las condiciones, requisitos y procedimiento para contraer los sucesivos compromisos o prorrogar cualquiera de ellos se establecerán reglamentariamente en función de las presiones de planeamiento de la defensa militar"

El RD 1064/2001 de 28 de septiembre, aprueba el Reglamento de Evaluaciones y Ascenso del Personal Militar Profesional, estableciendo en su art 2 la finalidad de las evaluaciones: "los militares de carrera, los militares de complemento y los militares profesionales de tropa y marinería serán evaluados, en los casos en que les afecte, para determinar: d) la insuficiencia de facultades profesionales, e) la insuficiencia de condiciones psicofísicas." estableciendo en su nº 2 que "los militares de complemento y los militares profesionales de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios de carácter temporal también serán evaluados para contraer nuevos compromisos o, en su caso, para la resolución del que tuvieran firmados. 3.- Asimismo, el militar profesional de tropa y marinería será evaluado cuando pretenda acceder a una relación de servicios de carácter permanente."

En el art. 3 se establece las normas de la evaluación, a cuyo efecto se "analizaran las circunstancias de los interesados reflejadas en la siguiente documentación: a) el historial militar, b) la información complementaria aportada por el interesado, a iniciativa propia, sobre su actuación profesional y que siendo de interés pudiera no estar reflejado en su historial militar, c) las certificaciones a las que se refiere la LO 8/1998, de 2 de diciembre, de régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas d) cualquier otro informe complementario que estime oportuno el órgano de evaluación", estableciéndose la fijación por el Ministro de Defensa, los méritos y aptitudes que deben considerar los órganos de evaluación.

El art. 12, relativo a la evaluación de los militares de complemento y de los militares profesionales de tropa y marinería para contraer nuevos compromisos, dispone: "1.- para que los militares de complemento y los militares profesionales de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios de carácter temporal con las Fuerzas Armadas puedan contraer un nuevo compromiso será preceptivo que hayan sido evaluados y declarados idóneos. 2.- Las evaluaciones las efectuarán las Juntas de Evaluación en Unidades o, en su caso, las Juntas Unificadas de Evaluación en Unidades, que valoraran los informes personales, la hoja de servicio, el expediente académico, la información complementaria y el expediente de aptitud psicofísica en lo que afecta al período de vigencia del último compromiso"

Por tanto, la calificación aludida por la recurrente, no es el único elemento que ha de tenerse en cuenta, por ello, y a pesar de que no aporta elementos de comparación para apreciar la aludida discriminación, tampoco el que otros compañeros con notas inferiores a la misma hayan sido renovados, serviría, de forma aislada, como elemento para establecer la mencionada discriminación, ya que como se infiere de los anteriores artículos, se tienen en cuenta otros informes.

TERCERO.- El art. 24 e la CE, por su parte, reconoce que "1.- Todas las personas tiene derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimo, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2.- Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado , a ser informado de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".

Precepto, que igualmente ha dado lugar a abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Como acertadamente alega el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, al estudiar este artículo y su aplicación al ámbito administrativo, han declarado que "las garantías del art. 24 CE, referidas a la tutela judicial efectiva, no pueden trasladarse sin más a las actuaciones administrativas, salvo que éstas tengan una naturaleza sancionadora equivalente materialmente de las actuaciones penales; en los demás casos la defensa de los derechos e intereses legítimos en el procedimiento administrativo es una cuestión que ha de resolverse por los órganos de la jurisdicción competente en aplicación de las Leyes" Sentencia del TS de 6-6-91, que alude a la del TC número 42/1989.

En el presente caso, las alegaciones presentadas por la parte recurrente, nuevamente afectan a cuestiones de legalidad ordinaria, y será por tanto, ante el cauce correspondiente, recurso contencioso-administrativo, por el que se deberán ventilar.

Sin que se haya producido cortapisa o limitación alguna en el derecho a la tutela judicial efectiva en la actuación administrativa impugnada.

QUINTO.- Sobre las costas procesales. No se aprecian circunstancias, de las previstas en el art. 139 de la LJCA que aconsejen hacer pronunciamiento especial en materia de costas.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo de protección de los derechos fundamentales, al estimar que el acto administrativo impugnado no ha vulnerado los derechos aludidos por el recurrente.

SEGUNDO.- No hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario de la Sala doy fe. En Santa Cruz de Tenerife , a 19 de octubre de 2004 .