Sentencia Administrativo Nº 828/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1821/1995 de 09 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 1821/1995

Parte actora: Jose Francisco

Parte demandada: DEPARTAMENT DE GOVERNACIO DE LA GENERALITAT DE CATALUÑA

SENTENCIA nº 828/2006

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D./ª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

D./ª. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

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En Barcelona, a nueve de noviembre de dos mil seis.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Jose Francisco , representado y asistido por el Letrado D./ª. Ramón Figuera Palacios, contra la Administración demandada DEPARTAMENT DE GOVERNACIO DE LA GENERALITAT DE CATALUÑA, actuando en nombre y representación de la misma el LLETRAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En el presente procedimiento se dictó sentencia en fecha 20 de enero de 2000 , cuyo fallo es el siguiente: " Desestimar el recurso. No procede hacer una expresa imposición en cuanto a costas procesales".

Segundo.- Contra la mencionada sentencia y por la representación procesal de la parte actora en su escrito con fecha de entrada 14 de abril de 2000, interpusó recurso de casación. Por providencia de fecha 2 de mayo de 2000, se tuvo por preparado dicho recurso, emplazándose a las partes para que en el término de treinta días, compareciesen ante la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

Tercero.- El Tribunal Supremo en fecha 30 de marzo de 2006 dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " 1.- Haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Jose Francisco , contra la sentencia de 20 de enero de 2000 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Trubunal Superior de Justicia de Cataluña y anular dicha sentencia a los efectos de lo que se decide a continuación. 2.- Reponer las actuaciones del proceso de instancia al momento procesal inmediatamente anterior a la denegación de prueba que en el proceso de instancia solsicitó la parte actora como "MAS DOCUMENTAL IV", con el fin de que se acuerde lo necesario para su práctica y, trars ello se continúe la trarmitación y se dicte una nueva sentencia por la Sala de Barcelona. 3.- NO hacer pronunciamiento especial sobre las costas procesales dele proceso de instancia, ni sobre las causadas en el presente recurso de casación".

Cuarto.- Por providencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2006 , se acordó admitir dicha prueba que en fecha 4 de septiembre de 2006 se recibió en esta Sección, dándose traslado de la misma a las partes con el resultado que obra en autos.

Quinto.- Finalmente se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad dee la resolución administrativa objeto de impugnación, de fecha 3 de octubre y 14 de diciembre de 1995, procedentes del Conseller de Governació de la Generalitat de Catalunya, por las que se dejaba sin efecto el nombramiento del demandante como Mosso d' Esquadra en prácticas y la segunda que desestimó el recurso ordinario interpuesto.

Consta acreditado que el demandante participó en la convocatoria 46/94 para el ingreso en el Cuerpo de Mossos d' Esquadra, en que obtuvo la calificación final de "no apto." Obtuvo una puntuación de 38 puntos, lo que suponía un 35' 18 por ciento de la puntuación total obtenible en el período de prácticas. El Tribunal calificador fijó los criterios de valoración, así como la puntuación mínima que debían obtener los aspirantes: las puntuaciones inferiores al cincuenta por ciento serían equivalentes a no apto. No obstante, podrían ser considerados aptos los aspirantes con puntuaciones de más del 37 por ciento y menos del 50 por ciento. El Tribunal tuvo en cuenta el informe realizado por el sargento Luis Pedro que era desfavorable. El informe final de la Unidad de Instructores es claramente desfavorable. El Tribunal reconsideró la calificación de otros aspirantes que no llegaban al 50 por ciento de la calificación mínima permitida, pero todos ellos, superaban el 37 por ciento, mientras que el demandante no superó el porcentaje del 35' 18 por ciento.

En la demanda se alega la existencia de irregularidades en la valoración que tuvo en la fase de prácticas, existencia de arbitrariedad, vulneración de las bases de la convocatoria, vulneración del principio de igualdad, existencia de desviación de poder, falta de motivación del informe que le declara no apto.

Consta acreditado que la parte demandante no impugnó las bases de la convocatoria, ni el criterio del Tribunal determinante en la puntuación posteriormente aplicado.

SEGUNDO.- De una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en el escrito de contestación a la misma, prueba practicada especialmente la documental unida a autos, se llega a la conclusión por unanimidad de que en modo alguno puede prosperar la acción jurisdiccional ejercitada, por los siguientes motivos.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1998 , dictada en interés de Ley:

"...las bases de las convocatorias vinculan a la Administración y a los Tribunales o Comisiones de Selección y a quienes participen en las mismas, así como también establecen que las convocatorias pueden ser recurridas, pero lógicamente dentro de los plazos legales previstos al efecto, sin que pueda aceptarse la tesis de las partes entonces recurrentes en orden a admitir tal posibilidad impugnatoria junto al acto final de resolución del concurso, puesto que ello iría en contra del principio de seguridad jurídica que, sin duda, inspiró el art. 13.4 del Real Decreto 2223/1984, de 19 diciembre , del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado, según dichas sentencias, criterio este que, además, ha sido reiteradamente mantenido por esta Sala en Sentencias como las de 19 septiembre 1994, 20 marzo 1995 y 16 junio 1997 , conforme a las cuales, en síntesis, resulta que, al suscribir la convocatoria y al participar en las pruebas selectivas, el aspirante aceptó las bases de las mismas, que las bases y la convocatoria pueden ser impugnadas por los interesados, pero en los casos y en los plazos previstos, que aquéllas constituyen la ley del proceso selectivo, y que al concurrir a éste, sin impugnarlas, queda impedida la ulterior impugnación de la resolución que en el mismo recaiga por motivos, que en su día pudieron y debieron hacerse valer por medio del oportuno recurso, relativos a posibles defectos de la citada convocatoria (arts. 3.2 del Decreto 1411/1968, 13.4 del Real Decreto 2223/1984, de 19 diciembre, y Real Decreto 364/1995 de 10 marzo , citados en dichas sentencias)."

Siendo las bases de la convocatoria de selección "la verdadera Ley" del concurso u oposición, es innegable el carácter reglado de tales normas rectoras del proceso selectivo y el que la Administración, en el ejercicio de dicha potestad reglada, se limite a constatar el supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado, siendo la decisión de aquélla obligatoria en presencia del referido supuesto, en cuanto su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo, reflexiones éstas que, sin embargo, no impiden que dentro del carácter reglado de las normas del concurso u oposición existan también elementos que, aunque propios de la potestad discrecional, estén eventualmente reglados -caso de la determinación discrecional de un ""quantum"" pero dentro de determinadas magnitudes-, da do que el ejercicio de toda potestad discrecional es un "compositum" de elementos legalmente determinados y de otros configurados por la apreciación subjetiva de la Administración ejecutora, por lo que proyectada esta doctrina sobre

Hay que subrayar la autonomía del Tribunal calificador a la hora de interpretar el contenido y alcance de las bases de la convocatoria y la ausencia de un criterio irracional, no justificado, o vulnerador del artículo 23.2 de la Constitución , de forma que llegamos a la conclusión que el Tribunal de las pruebas respetó en sus decisiones las normas reguladoras del proceso selectivo.

La ya citada discrecionalidad técnica reduce las posibilidades del control de la actividad evaluadora, que prácticamente estarán constituidas por estos dos básicos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados - cuando estos existan-, y el del error ostensible o manifiesto; y consiguientemente, deja fuera de ese limitado control posible a aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador.

Lo anterior explica que las normas reguladoras de la actuación de esos órganos calificadores solo exijan a estos formalizar sus dictámenes o calificaciones mediante la expresión de la puntuación que exteriorice su juicio técnico.

Y que tal puntuación sea bastante para que pueda ser considerada formalmente correcta dicha actuación de evaluación técnica.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que son fiel exponente, entre otras, las sentencias de 22 de noviembre de 1983 y 27 de junio de 1986 , que las puntuaciones otorgadas por los Tribunales en oposiciones y concursos no son en principio revisables jurisdiccionalmente, dada la indiscutible soberanía de aquéllos a la hora de asignar sus calificaciones, que constituyen un auténtico dogma en materia de oposiciones y concursos, pues los Tribunales calificadores gozan de una amplia discrecionalidad técnica por la presumible imparcialidad de sus componentes, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas de selección, no pudiendo convertirse los Tribunales de Justicia en segundos Tribunales calificadores - sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1991 -, doctrina ésta que, no obstante, hay que ponerla en relación con la plenitud del control jurisdiccional sobre los actos administrativos que establece el artículo 106 de la Constitución y con la necesidad de apreciar con objetividad el mérito y la capacidad de los aspirantes para acceder a la función pública que ordena el artículo 103 de la Carta Magna , teniendo presente que las bases de la convocatoria de selección de los funcionarios públicos constituyen "la verdadera Ley" del concurso u oposición - sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1984 , 22 de mayo de 1986 y 12 de junio de 1991 , entre otras-, por lo que sin desconocer que los órganos calificadores de oposiciones y concursos gozan de la denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, es posible, sin embargo, la revisión jurisdiccional de la actuación de aquéllos en circunstancias como las de existencia de dolo, coacción, infracción de las normas reglamentarias que regulan su actuación y, singularmente, de las propias bases de la convocatoria que vinculan por igual a la Administración y a los participantes en el proceso selectivo - sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1986 y 8 y 13 de junio de 1988 -, casos éstos a los que la más moderna doctrina ha añadido la advertencia de defectos formales sustanciales, producción de indefensión, desviación de poder, evidencia de un resultado manifiestamente arbitrario y apreciación de los hechos a todas luces errónea, supuestos en los que la actividad de los órganos calificadores puede se también objeto de revisión judicial, ya que, acorde con la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1991 , en la acusación de arbitrariedad en la puntuación de un ejercicio de oposición, la función jurisdiccional no puede detenerse ante el criterio del Tribunal calificador en materia de índole técnica, dado que el art. 24 de la Constitución (tutela judicial efectiva) obliga al Tribunal Judicial a pronunciarse sobre la arbitrariedad imputada a los calificadores, bien para acogerla, si alcanza la convicción de que se ha puntuado caprichosa o malintencionadamente, bien para rechazarla a fa lta de prueba suficiente.

Este mismo Tribunal ya ha dicho en innumerables ocasiones que la no superación de alguna de las pruebas de los distintos procedimientos que ha previsto la Ley para tanto el ingreso en la Función Pública, como incluso en la promoción interna de los funcionarios públicos, no supone fundamento o título suficiente para poder desvirtuar, por sí solos, la presunción de validez del acto administrativo que se reconoce en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , sino se acompaña o fundamenta en hechos claros y evidentes que acrediten o al menos puedan aportar un convencimiento racional al órgano jurisdiccional, que se ha producido una vulneración de precepto legal, o bien, arbitrariedad, o desviación de poder.

Consta en autos, especialmente en el expediente administrativo anteriormente indicado, que no se ha producido acto u omisión alguna de naturaleza administrativa que haya podido provocar situación alguna de indefensión al demandante, pues se ha dado la publicidad exigida a las calificaciones cuando ella era exigido por las bases de la convocatoria, incluso se ha publicado la lista definitiva de aspirantes aptos, de conformidad con las puntuaciones obtenidas, sin que sea necesario la notificación individual a cada uno de ellos. Asimismo los aspirantes tuvieron conocimiento de los criterios aprobados por el Tribunal, sin que conste oposición alguna por parte de los participantes en la convocatoria.

La calificación de "no apto" por el hecho de no haber superado la prueba de entrevista personal, cuando se habían superado las distintas fases anteriores, se llevó a cabo en función del criterio del Tribunal, en relación con la conducta personal desarrollada por el demandante en dicha entrevista. Aun cuando dicha calificación se obtenga en la última fase, cuando el aspirante ha finalizado el período de prácticas, no necesariamente ello supone que, en función de su propia apreciación subjetiva, necesariamente deba merecer una calificación superior.

Cierto es que en toda convocatoria donde los interesados están obligados a superar determinadas pruebas, siempre habrá quienes las superarán y quienes no, sin que el no superar una determinada prueba necesariamente sea sinónimo de discriminación o de vulneración del principio de igualdad. No basta la alegación de que se ha vulnerado dicho principio constitucional, sino que es necesario aportar, al menos, algún criterio racional a fin de que este Tribunal pueda llegar al convencimiento de la existencia injustificada de la discriminación. Todos los participantes en el inicio de una convocatoria están siempre en igualdad de condiciones, lo cual no quiere decir que todos tengan derecho a ser declarados "aptos", pues desde el momento en que los requisitos exigidos se fundamentan en la observancia de unas determinadas condiciones subjetivas y objetivas a valorar por el Tribunal Calificador, tan pronto como uno de los participantes no supere una determinada prueba, por falta de conocimientos o de otra circunstancia tanto psíquica como física, necesariamente se rompe el presupuesto de hecho que permite afirmar el principio de igualdad, no pudiendo ser tratado exactamente igual que aquellos que han superado esa misma prueba.

Es, pues, el Tribunal quien decide la calificación de "no apto" valorando el informe que emite la persona cualificada para ello. A la vista de ello, no se aprecia vulneración alguna de bases de la convocatoria, ni tampoco irregularidad que permita a este Tribunal estimar el recurso interpuesto. Cierto es que la apreciación subjetiva del propio interesado no puede suplir la calificación obtenida en la prueba cuestionada, pues la calificación de "apto" o "no apto" es más que expresiva del resultado de la misma, sin que sea procedente justificar detalladamente la calificación, pues el contenido del informe es suficientemente elocuente sobre ello. En consecuencia no se ha causado situación alguna de indefensión al recurrente con motivo de su participación en la convocatoria en cuestión, ni tampoco con la sentencia que se ha dictado en primera instancia.

En cuanto a la desviación de poder, hay que tener en cuenta que La alegación de desviación de poder que se desliza en la demanda carece de base alguna, entre otras razones porque no se concreta qué otra finalidad distinta que la prosecución del interés general puede perseguirse con la resolución impugnada.

Con arreglo a los artículos 83 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1956 y 63.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), así como artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Es una figura de importancia destacada en el control de la legalidad de los actos administrativos, como se acredita con su reconocimiento implícito en el artículo 106.1 de la Constitución , ya que si en este precepto se declara que los Tribunales controlan el sometimiento de la actuación administrativa a los fines que la justifican, si se demuestra que son torcidos o desviados los que la inspiran ha de revocarse o anularse la resolución o acto consiguiente porque no estarán guiados por la finalidad de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo más reciente ha precisado los requisitos que han de examinarse para la apreciación de la desviación de poder:

a) Es necesario un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador.

b) Se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a Derecho.

c) No puede exigirse una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable (sentencias Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1992, 16 de junio de 1997, 25 de septiembre de 1997 ). De la interpretación que la jurisprudencia le ha dado en el ámbito de la función pública (así, en sentencias de 14 de octubre de 1994, 22 y 26 de mayo de 1995, con cita de las de 23 de noviembre y 11 de diciembre de 1984 y 7 de abril de 1986 ) se deduce que la misma existe cuando, aún cuando la Administración se haya acomodado externamente en su actuación a la legalidad formal, el fin perseguido se aparta del interés público, presentándose cuando se evidencia interés de favorecer a personas concretas, sea en procesos selectivos o al dictar normas o disposiciones que regulan determinadas situaciones o materias concretas.

Haciendo aplicación de lo dicho anteriormente al presente caso, se llega a la conclusión de que no se ha demostrado elemento, hecho o indicio alguno del que derivar la finalidad torcida que se imputa a la Administración Pública demanda y ni siquiera se prueba la alegación de la finalidad de favorecer a nadie por lo que carece de apoyo la invocación que se hace de la desviación de poder. En el mismo sentido no se acredita que se haya producido discriminación en el trato formal recibido por el demandante, por parte del Tribunal.

TERCERO.- Por todo lo cual, es procedente la desestimación de la pretensión de la demanda, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Fallo

1º Desestimar el recurso.

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 21 DE NOVIEMBRE DE 2006, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.