Sentencia Administrativo Nº 828/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 597/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2011/0026494

Recurso de Apelación 597/2014

Recurrente: D./Dña. Anselmo

PROCURADOR D./Dña. PAULA DE DIEGO JULIANA

Recurrido: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PALENCIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 828/14

Presidente:

D./Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil catorce.

VISTOlos autos del recurso de apelación número 597/2014 que ante esta Sala ha promovido el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de DON Anselmo , contrala Sentencia dictada en fecha 12 de Septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 623/2011 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Palencia de fecha 16 de Mayo de 2011 por la que se acuerda la expulsión del citado extranjero del territorio nacional con prohibición de entrada en España por diez años del recurrente por estar incurso en la causa comprendida en el artículo 53. 1 a ) y 57.2 de la Ley 4/2000, de 11 de Enero .

En este recurso de apelación es parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN PALENCIA,representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de Septiembre de 2013 se ha dictado Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 523/2011 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Palencia de fecha 16 de Mayo de 2011 por la que se acuerda la expulsión del citado extranjero del territorio nacional con prohibición de entrada en España por diez años del recurrente por estar incurso en la causa comprendida en el artículo 53.1 a ) y 57.2 de la Ley 4/2000, de 11 de Enero .

SEGUNDO.-Notificada la referida Sentencia a las partes, el letrado Sr. Maldonado Quispe, en representación y defensa de entonces recurrente y ahora apelante, interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.

TERCERO. -Remitidas las actuaciones a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día veintiséis de Noviembre de dos mil catorce, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en fecha la Sentencia dictada en fecha 12 de Septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 623/2011 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Palencia de fecha 16 de Mayo de 2011 por la que se acuerda la expulsión del citado extranjero del territorio nacional con prohibición de entrada en España por diez años del recurrente por estar incurso en la causa comprendida en el artículo 53, 1 a ) y 57.2 de la Ley 4/2000, de 11 de Enero , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Desestimando el recurso interpuesto por ser ajustada a Derecho la actuación administrativa debo confirmar y confirmo la resolución impugnada en el presente procedimiento, desestimando todos los pedimentos de la demanda. No se realiza pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Fundamenta la Sentencia apelada su fallo desestimatorio argumentado que para la correcta resolución de la presente impugnación conviene comenzar por recordar que el artículo 53. a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por Ley Orgánica 8/2000, establece como infracción grave el: 'Encontrarse irregularmente era territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente'. Si bien es cierto que el artículo 55.1° b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 301 a 6.000 euros, no puede olvidarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que: 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ) y d) del Art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

Refiere Sentencia de 15 de febrero de 2007 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ Madrid y Sentencia de mismo Tribunal de de 12 de marzo de 2008 de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ Madrid, concluyendo que en el caso examinado, examinando el expediente administrativo y las alegaciones del recurrente se aprecia como la sanción de expulsión es plenamente proporcional puesto que en el recurrente estaba ingresado en prisión al haber sido condenado a una pena privativa de liberta de quince meses de prisión; en fecha 4 de febrero de 2010 le fue denegada la autorización de residencia de larga duración, sin que disponga de autorización administrativa habilitante para permanecer en nuestro país. No prueba que una vez que fuera excarcelado dispusiera de medios de vida.

A mayor abundamiento, si bien la infracción del artículo 53.1.a de la LO 4/200 permite optar entre la expulsión y la multa, la sanción del artículo 53.1.b es reglada, de tal suerte que no prevé opción alguna entre la expulsión y la multa para el caso de haber sido condenado por delito que tenga prevista una pena privativa de liberta superior a un año; como es el supuesto de autos.

TERCERO.-Contra la mencionada Sentencia interpone recurso de apelación la parte recurrente, esgrimiendo que la sentencia incurre en la infracción del Derecho Constitucional a la unidad familiar y resocialización del penado, dado que en modo alguno pondera, los documentos aportados por nuestra demanda y en el acto de la vista como son: el arraigo familiar comunitario de mi representado con el territorio español, el cumplimiento integro de su condena, anteriores cotizaciones y contrato de trabajo en el territorio español, y los recursos impugnativos contra la denegatoria del permiso laboral de larga duración que debe entenderse que es un derecho del extranjero que reside más de cinco año en territorio español a obtener la residencia ,es decir nos sume en indefensión en el sentido de que las pruebas aportadas no se valoran en modo alguno, así como el hecho que mi representado no tiene pendiente el cumplimiento de ninguna sanción al haber extinguido su sanción penal, significando una contravención al principio del 'ne bis in ídem' la disposición contenida en el art. 53.1.b) de la LO 4/2004 que establece la expulsión de un extranjero con pena superior al año de prisión, extremo que deviene en inaplicable al colisionar con derechos de mayor gravitación como es el de la unidad familiar que reconoce el art. 39° de la ce , así como de los fines de la sanción penal que es la resocialización del penado contemplada en el art. 25°.2 de la ce , que son preceptos garantistas que norman derechos de ineludible protección, por lo que su no aplicación genera la infracción de ley invocada por nuestra representación, concluyendo que es erróneo, desproporciona' y contrario a derecho la motivación del decreto administrativo impugnado.

Así como que la sentencia hace una valoración errada de los medios probatorios obrantes adjunto a la demanda y de las aportadas en la vista oral, extremo que afirmo con el debido respeto y únicamente como medio de defensa - y son:

2.1.- no se ha valorado la situación del arraigo familiar comunitario invocado y documentado en el acto, ser hijo de ciudadana española, hermano de ciudadanos españoles, etc. sobretodo residir en territorio español en compañía de su familia, del que se desprende que al recurrente se le deja en indefensión, al no valorar documentos que desvirtúa la afirmación de la sentencia que dice '...no prueba que una vez que fuera excarcelado dispusiera de medios de vida', lo cual es contradictorio con el apoyo familiar que cuenta en territorio español, y exigirle un trabajo estando denegado su permiso de residencia permanente que es materia de impugnación en la misma vía judicial.

Ya que en cuanto al arraigo laboral invocado: está acreditado en autos y adjunto a mi demanda, el completo arraigo familiar y anteriormente laboral en el territorio español, pese haberle denegado la renovación de su permiso de trabajo permanente, por tanto no puede establecerse que estamos ante un extranjero que careció toda su vida de un permiso de residencia, sino ante una denegación de una renovación que se encuentra en revisión judicial, por lo que preguntamos: ¿si se estima la impugnación contra la denegatoria de renovación, es viable que el decreto administrativo de expulsión tenga vigencia? Pues consideramos que no, estamos ante una falta de lógica de los hechos, por tanto la presente expulsión debe ser anulada al no haberse resuelto por la administración de justicia la impugnación contra la denegatoria de la renovación del permiso de larga duración.

En tal sentido, la valoración de estos medios probatorios que obran en las actuaciones, nos induce afirmar el error en la valoración que determina en la sentencia de que su representado no cuenta con arraigo laboral o familiar, razón por lo que en aplicación del amparo jurisdiccional efectivo, se invocan los principios jurídicos que en la defensa de su mandante invoca, por lo que suplica revocar la desestimación de la demanda declarada en sentencia, dado que en contrario sentido estaríamos convalidando un acto administrativo nulo de parte de la administración demandada. Citando así la que considera Jurisprudencia vinculante al supuesto.

CUARTO.-La parte apelada se ha opuesto al presente recurso de apelación argumentando que a los efectos que aquí interesan conviene resaltar que la expulsión del territorio nacional que prevé el transcrito artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería no constituye una 'sanción' sino una 'medida o consecuencia' legalmente prevista por la condena penal que el precepto contempla, y en este sentido cabe traer a colación la sentencia de la Sala Tercera (Sección 5') del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011 (recurso de revisión n° 32/2009 ) en la que se señala que 'es la condena penal y no la comisión de ninguna otra infracción administrativa la que ha motivado por la vía del art. 47.2 de la Ley Orgánica 4/2000 la imposición al mismo de manera imperativa de la medida de expulsión', y continúa diciendo que 'en el art. 57 no se contempla la situación de arraigo como causa que pueda enervar la medida de expulsión impuesta por la vía del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 '.

La citada sentencia del Tribunal Supremo se cuida muy mucho de emplear adecuadamente los términos que utiliza, pues al referirse al artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería habla de 'medida' de expulsión, que no de 'sanción' de expulsión, y ello porque la sanción de expulsión se recoge, junto con la sanción de multa, en el apartado 10 del citado artículo 57 - que no en el apartado 2 del mismo - y como reproche a la comisión de infracciones que el mismo apartado 10 relaciona.

Sentencia del Tribunal Supremo que además afirma que la medida de expulsión que prevé el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería no vulnera el principio 'non bis in ídem' pues dicha expulsión por incumplir el extranjero los requisitos que la legislación de extranjería impone a la estancia en España no puede ser confundida con una pena, de la que le separan el fundamento y los fines que persigue ( sentencia del Tribunal Constitucional n° 242/1994 ). Y así, entrando a analizar el concreto supuesto examinado por la sentencia reseñada, en la misma el Tribunal Supremo afirma que 'una cosa es que el actor haya traficado con droga y que esa conducta le haya acarreado una pena privativa de libertad y otra cosa es que su derecho a residir en España, que se encontraba condicionado legalmente al requisito de no cometer delito doloso de cierta gravedad, haya quedado extinguido al incumplir ese requisito legar, y añade que 'a su vez, la pena de prisión le ha sido impuesta en el marco de la política criminal del Estado, mientras que la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marzo de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses netamente diferentes (STO 234/1991).'

E igualmente cabe traer a colación la Sentencia de la Sección 10ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de marzo de 2014 (apelación n° 982/2013 ) en la que se argumenta a mayor abundamiento y a propósito del concepto de 'orden público' - y en un supuesto en que la expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería se decreta respecto de quien disfrutaba de un permiso de residencia de larga duración.

Pues bien, si ello es así respecto de la aplicación de la medida de expulsión del territorio nacional a un extranjero con autorización de residencia de larga duración, más lo debe ser respecto de un extranjero que no es titular de dicha autorización, como acontecía en el concreto supuesto que nos ocupa en el que la sentencia de instancia recuerda que al recurrente, por resolución de 4 de febrero de 2010, le fue denegada la autorización de residencia de larga duración y sin que dispusiera de ninguna otra autorización administrativa habilitante para permanecer en España.

Ello suponía que el recurrente, además de cometer la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería y sancionable con la expulsión del territorio nacional - artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería - también incurrió en la medida - que no sanción - de expulsión del territorio nacional prevista en el artículo 57.2 de la misma Ley Orgánica y derivada de la condena penal antes reseñada por la que, a fortiori, había ingresado en prisión.

Sin que el hipotético arraigo en España a que se refiere el recurrente tenga trascendencia alguna a los efectos de la adopción de la medida de expulsión que contemple en tan citado artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , pues dicho arraigo -de existir- tendrá en su caso trascendencia como circunstancia a valorar a fin de justificar la imposición de la sanción de multa en lugar de la sanción de expulsión del territorio nacional por la comisión de una infracción administrativa, siendo así que se insiste la expulsión que contempla el repetido artículo 57.2 de la Ley Orgánica es una medida o consecuencia legalmente prevista no por la comisión de una infracción sino por la condena penal que el mismo prevé, por lo que no tiene la alternativa de la sanción de multa, al no tener naturaleza de sanción.

Es por ello por lo que la situación de 'arraigo familiar comunitario' a que se refiere la parte actora ahora apelante no puede tener acogida, pues sin perjuicio de lo antes expuesto el solo hecho de ser hijo de ciudadana española y, por tanto, de ciudadana de la Unión Europea no significa que le sea de aplicación el Real Decreto 240/2007; de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte del acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, pues el artículo 2.c) del citado Real Decreto , al regular a los familiares de los ciudadanos de la Unión Europea y de otros Estados parte del acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y en la redacción resultante de la sentencia de la Sala Tercera (Sección 38) del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 dispone lo siguiente:

'El presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos en éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otros Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

(-..)

c) a sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

Siendo así que el recurrente, mayor de veintiún años, no acredita en modo alguno que viva a cargo de su madre, y sin que el hecho de que en España pudieran vivir también hermanos españoles tenga trascendencia a los efectos contemplados en el mencionado Real Decreto 240/2007 por cuanto el artículo 2 ° del mismo no cita a los hermanos (parientes colaterales de segundo grado) como familiares que puedan generar el derecho a la reagrupación en régimen comunitario.

Y todo ello con abstracción del dato de que en ningún caso el recurrente era titular de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea que ni siquiera había solicitado, pues lo que le fue denegada era la autorización de residencia de larga duración.

Por las razones expuestas, y si bien la sentencia impugnada puede inducir a error en su argumentación al catalogar la expulsión del territorio nacional que prevé el tantas veces repetido artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería como sanción, que no como medida o consecuencia de la condena penal que el precepto prevé y que ciertamente concurría en el recurrente, quien además había ingresado en prisión para cumplir la pena privativa de libertad superior a un año que le había sido impuesto, lo cierto es que la resolución combatida y confirmada por la sentencia de instancia es conforme a derecho.

QUINTO.- Pues bien, afirmada en la Sentencia de Instancia la adecuación a derecho de la resolución que fue recurrida, el alcance de la presente apelación consiste en determinar si ha sido ajustada a derecho aquella decisión y fallo que estima que el hecho de que el expulsado disfrutara un permiso de residencia que no fue renovado, así como el haber sido condenado el mismo a pena privativa de libertad de quince meses de prisión, careciendo de autorización administrativa habilitante para permanecer en territorio nacional, no disponiendo de medios de vida una vez que fue excarcelado, constituyen obstáculo para que pueda acordarse la expulsión por vía del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 así como si la expulsión puede evitarse con base en el argumento de la concurrencia de un arraigo familiar en España, que no deba quedar neutralizado por el hecho de haber cometido el recurrente un delito en España, por el que ha sido condenado a la pena ya citada.

En lo que respecta a la naturaleza y alcance de la expulsión acordada en aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , es preciso recordar lo que establece dicho precepto. Así, dispone el art. 57 citado, en redacción vigente a la fecha de incoación del expediente de expulsión, lo siguiente:

'Artículo 57 Expulsión del territorio

1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

2. Asimismo, constituirá causa de expulsión , previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.

4. La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado. No obstante, la expulsión podrá revocarse en los supuestos que se determinen reglamentariamente.

En el caso de las infracciones previstas en las letras a) y b) del artículo 53.1 de esta Ley, salvo que concurran razones de orden público o de seguridad nacional, si el extranjero fuese titular de una autorización de residencia válida expedida por otro Estado miembro, se le advertirá, mediante diligencia en el pasaporte, de la obligación de dirigirse de inmediato al territorio de dicho Estado. Si no cumpliese esa advertencia se tramitará el expediente de expulsión.

5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

c) Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.

d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.

Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo.

6. La expulsión no podrá ser ejecutada cuando ésta conculcase el principio de no devolución, o afecte a las mujeres embarazadas, cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre.

Pues bien, recordar que en el supuesto ahora examinado, la expulsión se impone en aplicación del art. 57.2 de la LO. 4/2000 , es decir por haber sido condenado penalmente por una conducta dolosa constitutiva de delito a una pena privativa superior a un año, lo que revela que la expulsión en este caso impuesta no constituye 'una sanción' toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, dado que el supuesto contemplado no se prevé como infracción administrativa en los arts. 52 y siguientes de la L.O. 4/2000 ; este mismo criterio ha sido reiteradamente expuesto y aceptado en otras sentencias de esta misma Sala, así entre otras en las sentencias de 28.7.2006 dictada en el recurso de apelación 91/06 , y de fecha 13.10.2006 .

Por otro lado, la expulsión impuesta en aplicación del art. 57.2 citado no lo es como alternativa o en sustitución de la multa como prevé en el supuesto contemplado en el art. 57.1 de la misma Ley , sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista, ya que el art. 57.5 al contemplar mencionada excepción tan solo para el caso de que la expulsión impuesta lo sea como sanción a la comisión de una infracción administrativa, y como quiera que, como hemos reseñado, la expulsión impuesta al apelante no lo es ni como sanción ni como respuesta a la comisión de una infracción administrativa.

SEXTO.-Por otro lado, recordar que esta Sala y Sección ha venido manteniendo con reiteración, en supuestos similares al que nos ocupa pero en los que sólo se imputaba al extranjero la estancia ilegal en España, (ya que carecía de cualquier documentación para ello, y ya que cualquier otra actuación delictiva no se había acreditado en el recurso), que la sanción de expulsión (legalmente prevista en el artículo 55.1º.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por Ley Orgánica 8/2000) resultaba proporcionada a la infracción consistente en encontrarse irregularmente en territorio español. Tal criterio se sustentaba en dos razonamientos: el primero, que la sanción impuesta se encontraba legalmente prevista por el Legislador precisamente para la concreta infracción cometida y que tal opción había de reputarse legítima; la segunda, que para entender desproporcionada la aplicación de dicha sanción en cada caso concreto debía el recurrente acreditar la concurrencia de alguna circunstancia excepcional que permitiese fundamentar que la expulsión, prevista con carácter general por el Legislador como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos, no lo es en el concreto caso del mismo, y que, correlativamente, únicamente sería proporcional la sanción alternativa de multa. Concluíamos en aquellas resoluciones -al igual que en las sentencias invocadas por el Abogado del Estado- que la expulsión de quien carece de habilitación legal para residir en España y la consiguiente prohibición de entrada por el período fijado constituía una medida sancionadora proporcionada, que se encontraba específicamente establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal y que podía ser legítimamente impuesta por la Administración dentro de las opciones legalmente previstas, pues era, cabalmente, la que mejor restablecía el orden jurídico perturbado. Añadíamos que incumbiría a la parte actora, que impugnaba la sanción por falta de proporcionalidad, acreditar la concurrencia de circunstancias especiales que, en su caso concreto, pudiesen determinar excepcionalmente tal desproporción.

Sin embargo, este criterio debe ser revisado en todo caso a la luz de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) recaída, ya con carácter reiterado, en materia de proporcionalidad de la sanción de expulsión a extranjeros que se encuentren irregularmente en nuestro país. Así, la sentencia que invoca la actora del Alto Tribunal de 9 de marzo de 2007 y sobre todo la de 19 de julio de 2007 (que expresa doctrina consolidada), señala literalmente lo siguiente:

'Tercero.- En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 a), 51-1-b ) y 53-1), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53.a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53.a) sino también del artículo 63.2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 63.2) o puede no proceder ( artículo 63.3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53.a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa' (dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'. 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Esta Jurisprudencia, como decíamos, es consolidada habiéndose reconocido que algunas de las circunstancias, consideradas suficientes para justificar la adopción de la medida de expulsión, son la observancia por el sujeto de una conducta irregular o la ausencia total de documentación.

Cuarto.- En el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de la recurrente en territorio español, el cual no se hallaba totalmente indocumentado (según consta al folio 15 del expediente, disponía de pasaporte ecuatoriano) sin que conste respecto de aquel ningún otro hecho desfavorable. En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo constan, específicamente, las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico. De suerte que no obró conforme a Derecho la Sala de Madrid cuando desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la sanción impuesta, debiendo casarse dicha sentencia y declararse la no conformidad a Derecho de la resolución administrativa combatida en la instancia'.

SÉPTIMO.-Así pues, teniendo en cuenta la aplicación de esta doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ya referidas, ha de notarse que el actor tiene una condena penal en cumplimiento de quince meses por la comisión de un delito de amenazas (violencia de género) alegando empero el mismo la existencia de arraigo, dada su larga estancia en España, con padres y hermanos españoles, con domicilio fijo, habiendo percibido prestación de desempleo y habiendo disfrutado de anterior tarjeta de residencia y trabajo, datos que habrán de ser valorados y que podrían llevar a concluir no estar justificada en este caso la sanción de expulsión con una prohibición de entrada por diez años, de forma que no se hubiera tenido en cuenta por la Administración ni por la Sentencia de instancia el tiempo transcurrido de residencia en España, los vínculos creados con el país, y las consecuencias para él y su familia.

Cierto en tal particular, que pudiera mostrarse dicho arraigo familiar y/o laboral, pero el mismo ha de ser puesto en relación con la citada condena penal, teniendo en cuenta que el extranjero estaba ingresado en prisión como resultado de la imposición de la pena de quince meses de prisión por la comisión de un delito en autoría de amenazas (violencia de género), lo que en este caso, implica una conducta contraria al orden público, según el criterio establecido al respecto por el TS. En realidad ese concepto jurídico indeterminado se circunscribe al mantenimiento del normal ejercicio de los derechos fundamentales y de la convivencia social, que indudablemente se puede ver alterada por los hechos por los que ha sido condenado el recurrente. No cabe duda de que el orden público comprende el normal ejercicio de los derechos fundamentales, pero también, desde una noción restringida, la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana; y así son encuadrables en el supuesto de expulsión y, por tanto, en la correspondiente causa de denegación de los permisos de trabajo y residencia a extranjeros los comportamientos personales que representen una amenaza actual bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la referida convivencia social o 'tranquilidad de la calle', aunque entendida ésta en el sentido restrictivo del que se hacen eco las SSTS de 8 de febrero de 1999 , 4 y 14 de marzo , 18 de abril , 9 de octubre y 27 de 2000 y 27 de noviembre de 2002 ( STS 17 de febrero de 2003 ). Circunstancia esta, a pesar del citado arraigo, que ha sido valorada en la resolución administrativa recurrida en la Instancia.

Los conceptos de orden público y de seguridad pública constituyen, son conceptos jurídicos indeterminados cuya aplicación, entrada exclusivamente en ciudadanos comunitarios o asimilados, ha provocado análisis interpretativos en orden a reconducir la proporcionalidad o desproporcionalidad de las medidas de expulsión o de restricción a la libre circulación de las personas. ( STS 18 de mayo de 1993 ). Es cierto que no puede encuadrarse cualquier actividad punible entre las conductas contrarias al orden público, ni puede acudirse para ello a una noción preconstitucional o a la que resulta de leyes derogadas, pero no cabe duda que el normal ejercicio de los derechos fundamentales forma parte del núcleo esencial del orden público, en los términos en que se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, y que para la actuación de la Administración y como título de intervención de ésta, o, desde la vertiente del Derecho Administrativo, es también parte del contenido del orden público, la salud pública y la seguridad ciudadana a la que, por cierto, se refiere el artículo 1.2 de la Ley 1/1992 , de 21 de febrero, en el sentido de convivencia pacífica ciudadana. ( STS 17-2-2003 ).

Desde ese punto de vista y en su noción más restringida, el orden público, en su vertiente de seguridad pública, comprende la actividad administrativa dirigida a hacer posible el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano que son finalidades inseparables y mutuamente condicionadas ( STC 33/1982, de 8 de junio ).

Por consiguiente, en lo que interesa al presente recurso, no cabe duda de que la seguridad pública comprende no sólo el normal ejercicio de los derechos fundamentales, sino también la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana; y de esa manera su trasgresión puede constituirse en la correspondiente causa de denegación de los permisos de trabajo y residencia o denegación de tarjeta en régimen comunitario, a extranjeros cuyos comportamientos personales representen una amenaza actual, bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la referida convivencia social o 'tranquilidad de la calle', no sólo en el sentido de lo que se dispone en el art. 15 del Real Decreto 240/2007 , sino de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.2 de la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana según el cual la competencia del Gobierno a través de las autoridades y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a sus órdenes EDL 1992/14544, para proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana,(...l 'comprende el ejercicio de las potestades administrativas previstas en esta Ley, con la finalidad de asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como la de prevenir la comisión de delitos y faltas.'

Y así, es en el sentido restrictivo de esos conceptos, del que se hacen eco las SSTS de 8 de febrero de 1999 , 18 de abril 2000 , 9 de octubre de 2000 y 27 de noviembre de 2002 y 17-2-2003 .

En este supuesto, ha de considerarse que la comisión del delito por el que condenado el citado extranjero, pueda ser vulnerador de aquella paz y orden públicos al tratarse de una condena por el expresado delito de amenazas en el seno de la violencia de género.

Por todo ello, la sanción de expulsión que fue impuesta, si bien podría no ser acorde por la vía de la situación de ilegalidad de su estancia, al haberle sido denegada el citado permiso de residencia con fecha 4 de febrero de 2010, sin tener en cuenta la precisa modulación de aquella sanción de expulsión atendiendo al arraigo familiar y laboral, si resultaba acorde a derecho desde la perspectiva de la imposición de una medida expulsoria acudiendo al contenido del artículo 57.2 de la LOEX, caso en el que, si bien es cierto que es no aplicable un pleno automatismo por el hecho de la existencia de una condena penal, la misma deberá ser valorada en sus adecuadas consecuencias, lo que en este caso ha sucedido, concluyéndose que estando el interesado ingresado en prisión por cumplimiento de aquella pena, atendiendo al concreto delito cometido, se trataba de una actitud del extranjero en España incompatible con la paz y seguridad que conforman unos de los aspectos del avenimiento del mismo al orden público establecido, en concreto, en el atendimiento a la erradicación de la violencia, en este caso, de género, debiendo por ello confirmarse la medida expulsoria acordada, tanto en cuanto su aspecto de medida, cuanto en su aspecto de sanción, respecto de la cual última, aquel arraigo decae igualmente ante el dato negativo de la ya contemplada condena penal por hechos comprometedores del normal ejercicio de los derechos fundamentales o la convivencia social, debiendo por ello confirmarse en todos sus términos la Sentencia apelada y con ello, deviene la conformidad a derecho de la resolución recurrida, desestimándose las pretensiones del apelante.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente, al haber visto desestimadas, sus pretensiones apelatorias.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 597/2014 que ante esta Sala ha promovido el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de DON Anselmo , contrala Sentencia dictada en fecha 12 de Septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 623/2011 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Palencia de fecha 16 de Mayo de 2011 por la que se acuerda la expulsión del citado extranjero del territorio nacional con prohibición de entrada en España por diez años del recurrente por estar incurso en la causa comprendida en el artículo 53. 1 a ) y 57.2 de la Ley 4/2000, de 11 de Enero , confirmándose la sentencia apelada y por ello, con declaración de conformidad a derecho del acto impugnado. Con condena en costas a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, DÑA. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública, el . Doy fe.