Sentencia Administrativo Nº 828/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 88/2014 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

En la ciudad de Sevilla, a veintidós de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 88/2014 interpuesto por la Asociación de Vecinos Casa de la Moneda y Entorno, la entidad mercantil PATIO DEL TESORERO S.L., D. Arcadio y D. Eulogio , representados por el Sr. Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá y actuando como Letrado D. Fernando Angel González de la Peña Ysern Franco contra la sentencia nº 288 de fecha cinco de septiembre de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Sevilla en el recurso contencioso administrativo nº 590/2010 , seguido por los tramites del procedimiento ordinario, siendo partes apeladas el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, representado y asistido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, la Asociación de Amigos del Teatro y de las Artes Escénicas de Sevilla, asistida por la Sra. Letrada Dña. Dolores Vega Real; Y ha pronunciado en nombre de S.M el Rey la siguiente resolución. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .-Con fecha cinco de septiembre de dos mil trece se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Sevilla sentencia nº 288 en el recurso contencioso administrativo 590/2013 seguido por los tramites del procedimiento ordinario, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Asociación de Vecinos Casa de la Moneda y Entorno, la entidad mercantil PATIO DEL TESORERO S.L., D. Arcadio y D. Eulogio contra la Resolución nº 6721 de fecha 30 de Julio de 2010 dictada por la Delegación de Medio Ambiente del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, recaída en el Expediente nº NUM000 , por la que se concedía Licencia de Apertura a la Asociación de Amigos del Teatro y de las Artes Escénicas de Sevilla (ATAES) para realizar la actividad de espectáculos teatrales y con establecimiento Bar-Restaurante a la Sala La Fundición sita en el conjunto Casa de la Moneda de Sevilla.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se presentó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la parte recurrente. Evacuando el traslado conferido la representación de la Administración demandada y de la codemandada formalizaron sus respectivos escritos de oposición al recurso de apelación interesando su desestimación.

TERCERO.-No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.-Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.-La Asociación de Vecinos Casa de la Moneda y Entorno, la entidad mercantil PATIO DEL TESORERO S.L., D. Arcadio y D. Eulogio interponen recurso de apelación contra la sentencia nº 288 de fecha cinco de septiembre de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Sevilla en el recurso contencioso administrativo nº 590/2010 , seguido por los tramites del procedimiento ordinario.

En el fallo de la sentencia se acordaba desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Asociación de Vecinos Casa de la Moneda y Entorno, la entidad mercantil PATIO DEL TESORERO S.L., D. Arcadio y D. Eulogio contra la Resolución nº 6721 de fecha 30 de Julio de 2010 dictada por la Delegación de Medio Ambiente del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla (recaída en el Expediente nº NUM000 , por la que se concedía Licencia de Apertura a la Asociación de Amigos del Teatro y de las Artes Escénicas de Sevilla (ATAES) para realizar la actividad de espectáculos teatrales y con establecimiento Bar-Restaurante a la Sala La Fundición sita en el conjunto Casa de la Moneda de Sevilla), confirmándola por ser ajustada a derecho. Sin imposición de costas.

SEGUNDO.-La apelante interesa se dicte sentencia por la que revocando la sentencia de instancia se estime el recurso contencioso administrativo declarando la nulidad, o en su caso anulabilidad, del la licencia concedida a ATAES de fecha 30 de julio de 2010 , con expresa condena en las costas causadas en la instancia.

Alega la apelante, en síntesis, en primer lugar que, frente a lo expuesto en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, concurriría un incumplimiento de requisitos formales de carácter insubsanable, la nulidad de la resolución impugnada por el transcurso del plazo concedido a tenor del art. 49 de la OMA, por lo que el expediente debió concluir, archivándose y denegándose la solicitud. En fecha 16 de diciembre de 2008 por la Directora General del Medio Ambiente se dictó resolución concediendo a ATAES licencia inicial condicionada al cumplimiento de un extenso condicionado y con apercibimiento de que a tenor de lo preceptuado en el art. 40.b de la OMA la falta de aportación en el plazo de nueve meses de la documentación técnica final determinaría la extinción de la licencia, plazo que ya había sido ampliado de oficio y era improrrogable, habiendo transcurrido el plazo señalado. Que existiría perjuicio a tercero por cuanto los personados manifestaron su oposición a la concesión (ha de entenderse de la licencia).

En segundo lugar alega la recurrente que, frente a lo expuesto en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, la resolución impugnada incurriría en causa de anulabilidad por concurrir desviación de poder. Alega que el acto administrativo se habría dictado prescindiendo de los fines perseguidos por el ordenamiento jurídico y que ha causado molestias a los particulares contra la efectividad de los preceptos medioambientales que el Ayuntamiento debe proteger, acudiendo a lo que serían interpretaciones inusuales de la normativa medioambiental para conseguir un fin completamente diverso al señalado por el ordenamiento. Concurrirían los requisitos exigidos por la doctrina al respecto. La sentencia de instancia seguiría la tesis del Ayuntamiento contra lo que se refiere actos propios de la codemandada en un plano de abstracción de los perjuicios que se estarían ocasionando. Se invoca la sentencia de esta Sala de fecha 14 de septiembre de 2005 que se entiende sería aplicable al caso. La actuación de la Administración constataría la concurrencia de los requisitos al emitirse informes desfavorables y finalmente favorables pero con gran cantidad de condicionantes. A continuación realiza una exposición sobre las inexactitudes concurrentes en el proyecto y documentación acompañada, por lo que la petición inicial debió ser rechazada, los informes desfavorables emitidos y que, frente a lo que la sentencia de instancia apreció, el que el incumplimiento de los términos de la licencia (se refiere a una licencia de instalación concedida en su día a la codemandada anulada por la sentencia de esta Sala a la que se refirió previamente) en el pasado no pueda servir de base para anular la presente como no sea acreditando infracciones especificas no sería acorde a lo expresado en la referida sentencia. En el presente supuesto, al igual que aquel, por los técnicos de medio ambiente se habría 'retorcido' el ordenamiento para la concesión de la licencia de apertura, mediante el establecimiento de condicionamientos en lugar de denegar la licencia por no cumplir los requisitos.

En tercer lugar se alega la concurrencia de infracción de la legislación y de la ordenanza de ruidos y actividades molestas e insalubres, con infracción 'de las previsiones del art. 53.2 de la LRJAPyPAC'. Se alega que ha quedado acreditado que ha existido infracción de las ordenanzas municipales, y que debe resaltarse la corriente jurisprudencial que no se habría tenido en cuenta por la Administración demandada, citando la sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2001 , la publicación del Decreto 326/2003 de 25 de noviembre de la Junta de Andalucía, invocando la actuación activa a realizar por el Ayuntamiento contra el ruido, sensibilidad que concurriría en la ley 37/03 de 17 de noviembre, con independencia de su aplicación al caso. La vulneración de derechos fundamentales que los ruidos comportan reconocidos por sentencia del TC.

En cuarto lugar se alegaba la nulidad de la resolución por incumplimiento del trámite de información vecinal. A este respecto se alega que 'tres de mis mandantes' (no se identifican) y el Sr. Jose Carlos se habrían personado en el expediente interesando se les diese vista y se entendieran con ellos las sucesivas actuaciones sin que así se hiciera y sin que conste resolución por la que se les denegase. La sentencia, se alega, no entró a valorar dicha alegación.

En quinto lugar se alega la que la sentencia de instancia incurriría en un error en la valoración de los datos de medición del informe de INASEL, pues del mismo resultaría la afección en horario nocturno (aquel que se prolonga a partir de las 23 horas) siendo que de las propias declaraciones de la solicitante de la licencia se señalaba que no tenía previsto superar la una de la madrugada como horario máximo de funcionamiento, y las propias condiciones de la licencia señalaban que el horario máximo de cierre es de las 2:00 horas, pudiendo cerrar una hora más tarde viernes, sábados y vísperas de festivos. En el informe se apreciaría que las mediciones efectuadas en el domicilio del Sr. Arcadio superarían los índices máximos permitidos para el horario nocturno, pero el informe se limita a extraer las conclusiones para el horario diurno.

Se alega que concurrirían contradicciones en las mediciones efectuadas por INASEL, deberían tomarse en consideración los aparatos de climatización, y que se han instalado aparatos de aire acondicionado cuya incidencia no ha sido medido; los ensayos de pérdida de energía no se realizan bajo acreditación ENAC (folio 385 vuelta); se han utilizado los parámetros de horario diurno, cuando deberían haberse utilizado los de horario nocturno; con la ventana abierta existiría afección de ruidos (folio 412), existe una incongruencia al referir la reseña de hora final la de 23:30 que corresponde al horario nocturno. Que dado que el índice de ruidos máximo en horario nocturno es de 55dBa, al amparo de las previsiones del Decreto 326/2003 (folio 391) la medición dada de 56,4 y 58,4 dBa sería superior. Concurría una afección en horario nocturno que debiera haber determinado la denegación de la licencia.

En sexto lugar la apelante alega que la sentencia incurriría en lo que considera errores en la valoración de las pruebas testificales y documental propuestas, en lo que se refiere a la existencia de ruidos y actividades molestas, se alega que al encontrarse la cuestión sub iudice entiende que la codemandada estaría reduciendo su actividad en cuanto a programaciones de conciertos y actuaciones del tipo que celebró en el pasado, pero que ello no significaría que 'no esté dispuesta a realizarlas en el futuro'. Se invoca la vulneración de normas urbanísticas que refiere a la realización de actividades privadas en edificio calificado como SIM, la realización de obras (que no identifica) cuando solo cabría la realización de obras menores, que por el servicio de Disciplina Urbanística se propuso la paralización del uso de la entreplanta pero sin que se contestase sobre la posibilidad de realización de obras que implicasen aumento de volumetría y la instalación de aire acondicionado.

En séptimo lugar y en lo que se refiere a la concesión de la licencia con limitaciones de actividad, se reitera la existencia de un horario nocturno y que el mismo no habría sido considerado en el informe de INASEL.

En octavo lugar se invocan los incumplimientos pasados 'de las condiciones de la licencia impugnada', refiriéndose a los antecedentes de la actividad en la sala, y la existencia de una sentencia de esta Sala que anuló precedente licencia.

En noveno lugar se alega que la sentencia no ha tenido en cuenta la imposibilidad de colocar limitadores a la música o emisión de la voz en vivo. Que en el certificado final de instalación al folio 370 la técnico informante afirma que la reproducción-amplificación sonora, micrófono y altavoces estará controlada por un limitador de sonido. Que la licencia devendría, a su juicio, nula por cuanto, se alega, no hay un medio para controlar sus condiciones. Se invoca STS de 20 de mayo 2003 en la que se refería a la carencia de equipo de limitador de sonido.

En décimo lugar se alega que la sentencia no ha tenido en cuenta la 'especial referencia' al entorno protegido de la casa de la moneda. Que la recurrente ha venido sosteniendo la inidoneidad del lugar para la celebración de ese tipo de espectáculos. No sólo la afección a los vecinos es importante sino la seguridad de los mismos y de los que acudan a esos espectáculos como espectadores. Los servicios de bomberos y los técnicos de la Delegación de Medio Ambiente, a su juicio, no habría tenido en cuenta el carácter del recinto de la casa de la Moneda en caso de incendio. Las calles son estrechas, y se conectan entre sí como pequeños paseos entre sus distintas secciones.

TERCERO.-La Administración demandada se opuso al recurso interesando su desestimación. Tras una exposición de los antecedentes de la tramitación del expediente, y alegando que, dado el carácter reglado de la actividad administrativa se procedió en todo momento por la Entidad Local de conformidad con las exigencias del principio de legalidad, señala como el recurso se interpuso contra la licencia de apertura, sin que los recurrentes impugnaran la licencia inicial de actividad concedida, que es la consecuencia jurídica de la constatación de que en las instalaciones se han satisfecho el conjunto de condicionamientos técnicos y medidas correctoras impuestas en la licencia inicial de actividad concedida, y ello previa actividad administrativa tendente a asegurar el cumplimiento de la reglamentación técnica aplicable a fin de prevenir, minimizar, corregir e impedir los efectos que pudiera tener la actividad sobre el medio ambiente y calidad de vida de los afectados directa o indirectamente, lo que se evidenciaría, a su juicio, en el propio lapso temporal entre el momento en que se otorga la licencia inicial (16 de diciembre de 2008) y la autorización del funcionamiento de la actividad (30 de julio de 2010).

En lo que se refiere a la desviación de poder invocada se alega que la sentencia de instancia realiza una aplicación estricta de la doctrina jurisprudencial al respecto, concluyendo en que las consideraciones de los demandantes no pasarían de mera sospecha o conjetura que permitiese llevar al Juzgado a la convicción de que en el caso debatido se produjera la divergencia teleológica que caracteriza al vicio de desviación de poder, debiendo calificarse su invocación, se alega, de meramente retórica.

Sobre la vulneración de las normas de tramitación de la licencia, se alega su no concurrencia, al haberse ajustado la tramitación al procedimiento establecido en la Ordenanza Municipal de Actividades (OMA), las previsiones de la ley 7/07 de 9 de julio, y del Decreto 326/2003 y la ley 31/99 de 15 de diciembre. La actividad, sometida al trámite de Calificación Ambiental, fue objeto del preceptivo informe favorable de la Comisión Municipal de Actividades en fecha 10 de diciembre de 2008 que recogía los condicionamientos técnicos y medidas correctoras. La licencia inicial no autorizaba la puesta en funcionamiento, sin que fuera impugnada aquella por los recurrentes y hoy apelantes. Constatado el cumplimiento del condicionamiento y correcciones, mediante aportación de certificaciones técnicas acreditativas y comprobación de las instalaciones, se concedió la licencia de apertura.

En lo que se refiere al incumplimiento de la normativa sobre ruidos y actividades molestas, invocado error en la valoración de la prueba, los apelantes no lograrían poner de manifiesto un evidente error, ni que se contradiga las reglas de la sana crítica por ser manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, realizando unas valoraciones genéricas y subjetivas de la prueba practicada. La sentencia de instancia realiza un exhaustivo y detallado análisis y valoración de las pruebas practicadas.

En lo que se refiere al entorno protegido de la Casa de la Moneda, cuyas circunstancias, se alegaría por los apelantes, no habría tomado en consideración la sentencia, no concurría, aunque se reconoce no se ha invocado expresamente, incongruencia omisiva alguna, por cuanto el entorno urbanístico en que se insertaba la actividad fue considerado para la concesión de la licencia inicial de actividad, emitiéndose hasta tres informes urbanísticos, dos informes medioambientales y dos informes del servicio de prevención y extinción de incendios al requerirse a la solicitante de la licencia documentación técnica complementaria, y sólo cuando los informes fueron favorables se concedió la licencia, y la licencia de apertura requirió de nuevos informes favorables medioambientales y de protección contra incendios, tras las pertinentes visitas de inspección, sin que esos informes, como señala la sentencia de instancia, hayan sido desvirtuados de contrario.

CUARTO.-La codemandada se opuso, asimismo, al recurso interesando su desestimación. Alega que los recurrentes reproducen los argumentos y razonamientos jurídicos de su demanda y escrito de conclusiones, buscando sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo del recurrente, partiendo de una serie de afirmaciones que no resultan probadas de las actuaciones. La apelante intentaría igualar las circunstancias del objeto del presente recurso con los de la sentencia de esta Sala de 14 de septiembre de 2005 , pero para la concesión de la licencia impugnada se realizaron obras de adecuación arquitectónica, de aislamiento acústico y de seguridad para uso como Sala de teatro del local, obras que han contado con los preceptivos informe técnicos urbanísticos, de protección contra incendios y de técnicos medioambientales, contando con el dictamen favorable de la Comisión Municipal de Actividades. La parte apelante se refiere a hechos anteriores al acto recurrido, hechos que no atañen al objeto del recurso que era la licencia de apertura otorgada por resolución de 30 de julio de 2010. Ser refiere, asimismo, a incumplimientos hipotéticos futuros pero sin que se haya podido acreditar incumplimiento alguno desde que se concedió la licencia, más de tres años a la fecha de sus alegaciones.

En lo que se refiere a la desviación de poder alegada no se ha acreditado que la Administración haya acudido a una interpretación laxa de los preceptos aplicables, la introducción de condicionados delimitan el ejercicio de la actividad precisamente por el especial entorno histórico en que se desarrolla, conduciéndose la Administración con extrema minuciosidad al examinar el cumplimiento de la normativa aplicable. Que la parte contraria incide en la relación entre el que fuera Presidente de ATAES y la invocada presidencia por el mismo del Instituto de Cultura y Artes de Sevilla, circunstancia esta última que no es cierta y no ha sido probada por la recurrente y apelante.

En lo que se refiere al transcurso del plazo previsto a tenor del art. 40 de la OMA se remite a los razonamientos de la sentencia de instancia, en lo que se refiere a la aplicación del art. 49 de la LRJAPyPAC, destacando la complejidad del procedimiento y en la necesidad de prevenir, minimizar, corregir e impedir los efectos que tuviera en el medioambiente y calidad de vida de los afectados directa e indirectamente, y la conveniencia para que presentada la documentación se pudiesen girar las correspondientes visitas e inspecciones.

En lo que se refiere a la omisión del trámite de información vecinal alegada se señala que consta en el expediente la práctica del reglado trámite con notificación a los vecinos colindantes y tramite de información pública.

En lo que se refiere a la infracción de la legislación y ordenanzas relativas a ruidos y actividades molestas, no concurre infracción de criterios jurisprudenciales ni de las sentencias dictadas por esta Sala en supuestos similares. No se han acreditado en el procedimiento la existencia de molestias. La empresa INASEL es colaboradora de la Consejería de Medio Ambiente y está acreditada para la realizar estudios y ensayos acústicos sobre el cumplimiento de la normativa de protección del medio ambiente en materia de ruidos y vibraciones. Los recurrentes podrían haber solicitado realizar mediciones complementarias para desacreditar el informe de INASEL mediante informe pericial lo que no hicieron porque, alega, sabían que se cumple con los requisitos exigidos por la normativa.

La sentencia de instancia ha valorado debidamente la documental practicada y las declaraciones de los testigos analizando las manifestaciones realmente realizadas y o, se alega, las que la parte apelante en su escrito les atribuye gratuitamente.

QUINTO.-En la resolución de este recurso procederemos a realizar en primer lugar un examen de los motivos de naturaleza esencialmente formal, infracciones del procedimiento, alegados, para a continuación valorar la cuestión de fondo referida a la improcedencia del otorgamiento de la licencia con relación a las infracciones de la normativa medioambiental, esencialmente en materia de ruido, y debida adecuación de la licencia otorgada a las exigencias de la normativa aplicable, debiendo considerarse la invocación de la desviación de poder, en los términos en que se ha articulado, sólo en último lugar, y debiendo ya señalar, se está realizando una invocación de la misma con relación a las apreciaciones de la precedente sentencia de esta Sala de fecha 14 de septiembre de 2015 en la que concurría una circunstancia como era la evidente realización de la actividad sin la debida autorización y con actividades que daban lugar a una evidente inmisión sonora que en el caso de autos no resulta controvertido no ha concurrido en tales términos, por cuanto la Administración ordenó la clausura de la actividad y asimismo y, frente a lo alegado, las actuaciones programadas se corresponden esencialmente con actividad teatral y de representación de artes escénicas en la que el empleo de música, o más propiamente efectos acústicos, resulta debidamente delimitada.

Asimismo debe ya señalarse que no resultan relevantes en la resolución del litigio los incumplimientos precedentes a la solicitud objeto de resolución, ni, aun menos, los que no cabe sino calificar como hipotéticos que se refieren al futuro en el ejercicio de la licencia. La concesión de una autorización como la que nos ocupa es reglada, exige a la Administración velar por la debida comprobación del cumplimiento de las previsiones legales para su concesión, y acreditado aquel cualesquiera incumplimiento futuro podrá determinar en su caso, incluso, se deje sin efecto la licencia, pero la pretensión que nos ocupa es la anulación de la licencia por vicios al momento de su concesión cuyo presupuesto ha de ser, con relación al incumplimiento de los requisitos legales, la concurrencia al referido momento y no supuestos sobrevenidos que, a mayor abundamiento, se presentan como completamente hipotéticos y no referidos a efectivos incumplimientos debidamente contrastados. En este sentido la acertada valoración que realiza la sentencia de instancia con relación a tales alegaciones es plenamente compartida por esta Sala.

Por otra parte, y asimismo con carácter previo, ha de atenderse que como debidamente se identifica en la resolución impugnada y aun en el suplico de la demanda, atendida la pretensión ejercitada, el objeto del recurso viene constituido por la resolución de fecha 30 de julio de 2010 de la Delegación del Ayuntamiento de Sevilla por la que se concede licencia de apertura a la Asociación de Amigos del Teatro y las Artes Escénicas de Sevilla (ATAES) a la actividad de espectáculos teatrales, sometida al cumplimiento de las condiciones especificadas. No se impugna la precedente licencia de inicio de actuación

SEXTO.-El primer motivo de impugnación invocado por el recurrente se refiere a la extinción de la licencia al amparo de las previsiones del art. 40 de la vigente OMA. Como alega la Administración recurrida y resulta de los propios términos del suplico de la demanda en la que interesa se declare la no conformidad a derecho de la licencia concedida a ATAES por resolución de fecha 30 de julio de 2010, constituye el objeto de este recurso la referida resolución y no la licencia inicial conferida. Pero, en todo caso, ha de apreciarse que el referido precepto señalaba que sería causa de extinción de la licencia 'No aportar en la debida forma la documentación técnica final y demás documentos a cuya presentación se hubiere subordinado la validez de la Licencia Inicial, en el plazo de seis meses desde la recepción de su concesión, salvo que para la ejecución de las obras e instalaciones necesarias, la Administración municipal hubiese concedido un plazo mayor, previa solicitud expresa del interesado y atendiendo a las especiales características de la Actividad', y en el presente supuesto no resulta controvertido que la Administración concedió un plazo mayor, que no ha de referirse a la resolución, como invoca la apelante en su escrito, sino a la aportación de la documentación requerida (que la Administración apelada refería al 9 de septiembre de 2009), de acuerdo con las especiales características de la actividad. No cabe por lo tanto apreciar una causa de nulidad de pleno derecho, al amparo de las previsiones del art. 62.1 de la LRJAPyPAC, pues no se invoca ni la omisión del procedimiento ni la ausencia de tramites esenciales, y en lo que se refiere a la anulabilidad exigiría, al amparo de lo dispuesto en el art. 63.2 de la LRJAPyPAC, y en los términos señalados por la sentencia de instancia la concurrencia de una indefensión efectiva material, que no controvirtiéndose el conocimiento de lo solicitado y acordado que se deriva de su oposición, no se ha probado concurrente; y el incumplimiento del plazos y términos conforme a las previsiones del art. 63.3 solo constituyen irregularidades invalidantes cuando así lo disponga una norma de rango legal. En el presente supuesto el incumplimiento del inicial plazo de seis meses comporta la extinción, de la licencia inicial, pero no cabe invocar tal efecto cuando lo que concurre, como es el caso de autos y excepción expresamente prevista en la norma, es una prorroga de tal plazo por un plazo mayor en atención a las circunstancias del caso; siendo que en el supuesto de autos es evidente la complejidad técnica, por los intereses afectados y las exigencias de las actividades de control y protección procedentes en la tramitación del expediente. Por lo expuesto debe desestimarse el motivo.

SEPTIMO.-Alega la recurrente la infracción del trámite de información vecinal, pero en el expediente figura el referido tramite cumplimentado, a los folios 118 a 127, así como el de información pública, al folio 128. No se invoca ni se identifica en el recurso de apelación a que vecino colindante no hubiera sido debidamente comunicado de la solicitud de la licencia de apertura y a quien no se le hubiera expuesto el expediente a fin de que pudiese presentar las alegaciones y documentos que estimasen oportunos. Lo que alega la parte recurrente es que personados en el expediente - así consta al folio 129 escrito de personación en nombre de la Asociación de Vecinos Casa de la Moneda y Entorno y otras tres personas físicas identificadas como vecinos de la Casa de la Moneda, en el que se señala que personados en la Delegación no pudieron examinar el expediente sin que les conste se haya llevado practicado información vecinal, y otro posterior escrito al folio 144, encabezado por la referida Asociación y solo dos de las personas físicas que inicialmente suscribieron el primero, en el que se refiere haber podido constatar determinados extremos el expediente (por lo tanto haberlo tenido a la vista, sin que se sostenga la alegación previa de la ausencia de constancia de haberse practicado la información vecinal) - no se dicta resolución expresa teniéndoles por personados y acordando entender con los mismos las actuaciones. Pero dicha alegación no integra la infracción de las previsiones de los art. 26 y 78 de la Ordenanza Municipal de Actividades (OMA) en cuanto omisión del trámite de información vecinal, que exigiría se hubiese omitido la debida comunicación a vecino colindante, sino que se refiere a cuestiones afectantes a la debida provisión de su escrito, y ciertamente si bien no apreciamos en el expediente respuesta expresa al mismo, si resulta del mismo (y aun de las alegaciones de los propios interesados como evidencia el señalado subsiguiente escrito) actuaciones que se corresponden a su consideración, como es, además del acceso al mismo, la subsiguiente clausura de la actividad (folio 178), y comunicación de las actuaciones a los interesados personados. En todo caso la cuestión planteada no integra la omisión del tramite esencial (información vecinal) invocado sino, en su caso, una infracción de procedimiento que podría ser susceptible de determinar la anulabilidad de la resolución definitiva impugnada de concurrir una indefensión material efectiva, sin que pueda invocarse la nulidad por la nulidad, y sin que por la recurrente se articule debidamente la efectiva incidencia que no resulta palmaria y manifiesta cuando se realizan alegaciones, invocando el propio expediente, y se obtienen actuaciones de la Administración en consideración a aquellas. El motivo debe por lo tanto ser desestimado.

OCTAVO.-Entrando a examinar la cuestión de fondo, la cuestión sustancialmente invocada es la infracción por la resolución administrativa de la normativa aplicable en materia, sin que la invocación del art. 53.2 de la LRJAPyPAC - que dispone 'El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos' - constituya por si una infracción determinante de la nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada, sino que debe examinarse la concurrencia de las infracciones invocadas, siendo la más esencial la referida al incumplimiento de las previsiones normativas en materia de inmisiones sonoras, con relación a la actividad objeto de la licencia de apertura impugnada.

En lo que se refiere a las infracciones en materia de seguridad contra incendios no se acredita infracción alguna, visto el tenor de los informes favorables. Así consta al Folio 505 del expediente informe del técnico de protección contra incendios que refiere que realizadas visitas de inspección a la actividad cuenta con las medidas de protección contra incendios que figuran en el proyecto y además con las correcciones impuestas por ese Servicio. Y en los autos la prueba practicada puso de manifiesto que las dimensiones del arco de entrada a la casa de la moneda por su fachada sur sólo permite el paso de los vehículos BUL (bomba urbana ligera) pequeños de ese servicio, y la no aplicabilidad de las previsiones del Código de la Edificación de las condiciones de aproximación exigibles a los edificios al afectar a los que cuenten con una altura de evacuación descendente mayor de 9 m lo que no sería aplicable a la zona al no existir edificios de esa altura. Estas conclusiones no han sido controvertidas y evidencian una debida consideración de las circunstancias específicas de la zona a esos efectos.

Por otra parte y en lo que se refiere a los informes urbanísticos no se evidencian infracciones que pudieran oponerse a la concesión de la licencia de apertura que nos ocupa, y la documental recabada en los autos refiere las obras realizadas sin que se refleje actuación alguna afectante a la muralla, sino sólo haber concurrido un uso no adecuado (oficina en lugar de almacén) de la entreplanta que no se justifica integre infracción alguna que pueda determinar la anulación de la licencia objeto del recurso.

La invocación de que la sentencia de instancia no hubiera atendido las circunstancias del entorno no resultan referidas a incumplimientos específicos de la normativa aplicable con relación a la incidencia de ese entorno en los diversos aspectos reglamentados que inciden en la seguridad, aspectos medioambientales y urbanísticos, por lo que se trata de una alegación genérica que no permite otra consideración que la de valorar conforme a la normativa aplicable la concurrencia de cualesquiera incumplimiento de acuerdo con los informes y prueba practicada, pero sin que integre un motivo de impugnación especifico no considerado por la sentencia de instancia.

NOVENO.-En lo que se refiere a la incidencia medio ambiental con relación a las inmisiones sonoras, la Sentencia de instancia señala en el fundamento de derecho quinto 'Constan en el expediente administrativo, mediciones acústicos realizadas por la empresa INASEL (folio 281 y ss) y sin que haya sido desvirtuado por prueba en contra. Así como diferentes intentos de realizar mediciones en fincas colindantes, (documental aportada a la contestación a la demanda) concluyendo con Acta Notarial que relata lo que se escucha en diversas dependencias del domicilio del Sr. Arcadio , con ventanas abiertas y cerradas y finalmente se anula cita prevista, quedando las partes interesadas en fijar nueva fecha. Sin que el Informe Técnico Medioambiental referido haya sido desvirtuado por prueba en contra.'

Al folio 1 del expediente consta relacionado como aportado 'declaración jurada de que no se dispone de equipos de reproducción de sonora y que el horario de funcionamiento previsto no superara la 1 hora de la madrugada', documento obrante al folio 108 del expediente.

Debe apreciarse que frente a lo que parece señalarse en la Sentencia de instancia constan en el expediente tres informes de INASEL.

El primer informe, a los folios 280 a 343, señalaba (folio 298) con relación a la actividad que el periodo de funcionamiento de la actividad está contenido tanto en el periodo diurno (7:00-23:00 horas) como en el nocturno (23:00-7:00), e identificando la normativa acústica de referencia (reglamento de protección contra la contaminación acústica en Andalucía, Decreto 326/03)se señala el nivel limite de emisión de ruido en el exterior de las edificaciones para zona con residencia, servicios terciario no comerciales de 65dBA para horario de día (7-23h) y 55 dBA para horario de noche (23-7h), recogiéndose en la tabla resumen al folio 322 los resultados en los que se evidencia que el limite normativo atendido para los niveles de emisión sonora al exterior es de 55dBA que corresponde al periodo nocturno y para zona residencial (folio 304) apreciándose como no infringido.

Pero consta al folio 347 informe técnico medio ambiental que en lo que se refiere al aspecto 'ruido y vibraciones' se identifica como 'favorable condicionado' señalando que no se ha aportado estudio acústico específico del aire acondicionado proyectado en cubierta, y que los certificados acústicos a aportar serán tanto de la actividad teatral en si (estudio acústico que no se ha aportado) como específicos del aire acondicionado (afección en las viviendas de enfrente por calle Matienza y Habana) y con las indicaciones detalladas que se expresan, que son las que, finalmente, se mantienen en el posterior informe al folio 361 una vez que se alega que no hay climatización (folio 358).

En la licencia inicial (folio 365) se recogen dichos condicionamientos y se señala en la documentación técnica final a aportar la necesidad de aportar, entre otras, certificaciones de mediciones acústicas y valoración de NAE y NEE.

Por la solicitante se presentan dos informes acústicos de la empresa INASEL. El primero, obrante a los folios 483 a 504, se refiere al ensayo técnico de nivel acústico de evaluación y niveles de emisión al exterior del sistema de extracción de la sala de climatización del teatro la fundición, en el que se señala que 'de acuerdo con la información facilitada por los responsables del teatro, se desarrollan exclusivamente dentro del periodo diurno (07:00-23:00 horas)'(folio 486) e identificada la normativa de referencia ( art. 18 de la Ordenanza de Protección del Medio Ambiente en materia de ruido y vibraciones de Sevilla, y reglamento de protección contra la contaminación acústica en Andalucía, Decreto 326/03 ) se remite a los ya señalados imites de la Tabla núm 2 pero destacando el correspondiente al nivel limite (dBA) de día (65) consignando el correspondiente a noche como de 55, en las conclusiones (folio 491 vuelta) se señala con relación al nivel de emisión al exterior ocasionado por los sistemas de extracción forzada de la Sala de climatización que durante el periodo diurno es igual a 50,4 dBA, siendo el limite normativo establecido por el RPCCAA de 55 dBA para zonas residenciales.

El segundo informe obrante a los folios 383 a 414 tiene por objeto el ensayo técnico de pérdida de energía acústica, nivel acústico de evaluación y niveles de emisión al exterior en teatro la fundición, señalando (folio 386 vuelta) que 'dado que la actividad solo abarca el periodo diurno, será este el seleccionado para la realización del ensayo acústico (07:00-23:00) para valorar los limites normativos', e identificada la normativa de referencia ( art. 18 de la Ordenanza de Protección del Medio Ambiente en materia de ruido y vibraciones de Sevilla, y reglamento de protección contra la contaminación acústica en Andalucía, Decreto 326/03 ) se remite a los ya señalados imites de la Tabla núm. 2 pero destacando el correspondiente al nivel limite (dBA) de día (65) consignando el correspondiente a noche como de 55. Las conclusiones alcanzadas (folio 395) en lo que se refiere al nivel de emisión al exterior provocado por la actuación teatral y aforo es de 58,4 dBA durante el periodo diurno siendo el limite normativo establecido para el suelo residencial en periodo diurno por el RPCCAA es de 65 dBA.

Se emite a continuación informe de comprobación técnico medio ambiental 'favorable al no observarse incumplimientos de los condicionantes técnicos medio- ambientales' y en el que se señala que sería prudente la autorización comprendiese de forma visible entre otras condiciones con relación al ambigú 'será únicamente de uso interno de la Sala Teatral para el público asistente a la misma, sin que sea viable ni su apertura en días en que no haya representación, ni fuera del horario de éstas' (folio 506)

Pero la licencia de apertura otorgada e impugnada establecía expresamente en las condiciones particulares que 'el horario de apertura al público en ningún caso será antes de las 6:00 horas del día. El horario máximo de cierre será las 2:00 horas. Los viernes, sábados y vísperas de festivos podrán cerrar una hora más tarde'. Por lo tanto ello comporta un horario nocturno a efectos de la normativa a la fecha vigente, y sin que por la demandada o codemandada se invoque cualquier circunstancia que permita excluir la aplicabilidad del mismo por cualesquiera otras razones que evidenciasen un mero error o formulismo en la condición especifica, pues en todo caso la declaración jurada inicial del solicitante comprendía asimismo un límite que correspondía a un horario nocturno (hasta la una de la mañana) y con relación a la que la autorización impugnada comprende una efectiva ampliación.

Dado que el informe acústico determinante del informe medio ambiental favorable que ampara el dictado de la licencia de apertura, impugnada en estos autos, no es el obrante a los folios 281 y ss, al que se parece referirse únicamente la sentencia de instancia, y que formaba parte de una documental que había determinado un informe medio ambiental favorable condicionado con incidencia en los aspectos acústicos, sino el posteriormente aportado, y tomando el mismo no sólo en consideración el limite normativo del horario diurno (65 dBA) sino evidenciando la existencia de un resultado en cuanto al nivel de emisión exterior (NEE) de 58,4 dBA que excede del límite normativamente establecido para un horario nocturno (55 dBa), ha de apreciarse la disconformidad entre las condiciones especificas de la licencia de apertura concedida (que alcanza a un horario nocturno) y la normativa aplicable, a la fecha, en materia de inmisiones acústicas, con el resultado documentado en el propio expediente. Infracción evidente y manifiesta que no se ha visto controvertida por prueba que evidenciase la realidad de una limitación del horario que lo comprendiese dentro de los límites del horario diurno al que atendía, y se acreditaba respetado, el informe aportado.

Esta infracción determina que la licencia otorgada en tales términos haya de ser considerada no ajustada a derecho, por infracción del ordenamiento jurídico aplicable, atendida la normativa que los propios informes invocaban y de aplicación, y, en consecuencia, deba ser anulada.

DECIMO.-Estimado el recurso de apelación de conformidad con las previsiones del art. 139.2 de la LJCA no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas, sin que proceda, por otra parte, y al amparo de las previsiones del art. 139.1, en la redacción vigente a la fecha de incoación de los autos, la imposición de costas en la instancia a cualesquiera de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá en nombre y representación de la Asociación de Vecinos Casa de la Moneda y Entorno, la entidad mercantil PATIO DEL TESORERO S.L., D. Arcadio y D. Eulogio interponen recurso de apelación contra la sentencia nº 288 de fecha cinco de septiembre de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Sevilla en el recurso contencioso administrativo nº 590/2010 debemos acordar y acordamos:

1º Revocar la sentencia de instancia.

2º Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Asociación de Vecinos Casa de la Moneda y Entorno, la entidad mercantil PATIO DEL TESORERO S.L., D. Arcadio y D. Eulogio contra la Resolución nº 6721 de fecha 30 de Julio de 2010 dictada por la Delegación de Medio Ambiente del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla (recaída en el Expediente nº NUM000 ), anulando dicha resolución y dejándola sin efecto, por no ser ajustada a derecho.

No se hace imposición de las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Con certificación de esta sentencia, devuélvanse al órgano de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.