Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 828/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 664/2022 de 14 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2022/0034864

Recurso de Apelación 664/2022

Recurrente: D. Ricardo

PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROSARIO GOMEZ LORA

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 828/2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a 14 de octubre de 2022.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 664/2022ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la letrada doña María Luz García Pérez en nombre y representación de don Ricardo, nacional de Líbano, posteriormente representado por la procuradora doña María del Rosario Gómez Lora, contra el auto de fecha 3 de mayo de 2022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 342/2022, en el que se deniega la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 31 de enero de 2022, dictada en el expediente nº NUM000, por la que se deniega la solicitud de autorización de residente de larga duración.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de mayo de 2022, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 342/2022, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

'DISPONGO.- Debo denegar la medida cautelar solicitada, no procediendo acordar la suspensión de la resolución del Delegado de Gobierno en Madrid de fecha 31 de enero de 2022, por la que se deniega su solicitud de autorización de residente de larga duración. No se efectúa pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Ricardo, representado por la procuradora doña María del Rosario Gómez Lora y asistido por la letrada doña María Luz García Pérez, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 13 de octubre de 2022.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del recurso de apelación interpuesto por don Ricardo, de nacionalidad libanesa, el auto de 3 de mayo de 2022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de los de Madrid, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 342/2022, por el que se dispuso: ' denegar la medida cautelar solicitada, no procediendo acordar la suspensión de la resolución del Delegado de Gobierno en Madrid de fecha 31 de enero de 2022, por la que se deniega su solicitud de autorización de residente de larga duración.'

El auto apelado expresa las razones denegatorias de la medida solicitada en el tercero de sus fundamentos de derecho en los siguientes términos:

'En relación a la posibilidad de acordar la suspensión de actos negativos, es cierto que la regla general es su no suspensión por cuanto que ello implica realizar una declaración de naturaleza positiva concediendo lo solicitado en el recurso principal. Ahora bien, ello es la regla general, que no impide que en determinados supuestos en que lo exija la tutela judicial efectiva, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, y que en la ponderación de los intereses en conflicto deban de prevalecer los intereses del recurrente, deba de accederse a la suspensión de un acto negativo y acordar la medida cautelar positiva; así lo ha entendido el Tribunal Supremo entre otras en la Sentencia de 8 de mayo de 2003 en un supuesto de denegación de visado de entrada, por lo que discrepamos de que no exista posibilidad ' a priori' de conceder la medida cautelar solicitada por referirse a un acto negativo e implicar la concesión de lo pretendido en el pleito principal.

Sentado lo anterior, la concesión de la medida solicitada pasará porque la recurrente acredite que su no adopción puede hacer perder la finalidad legítima al recurso, y que en la ponderación de los intereses en conflicto deben de prevalecer los intereses del recurrente y la gravedad e irreparabilidad de los perjuicios que la no concesión de la medida le pudiera producir.

Pues bien, en lo que al presente caso y acudiendo a la demanda y documentos que se aportan, este juzgador no puede anticipar una resolución sobre el fondo, mediante la concesión de la medida cautelar que se presenta, siendo necesario para ello adentrarnos y prejuzgado la resolución que se dicte en sentencia, y sin que de la documentación que se aporta, se desprenda la existencia de perjuicio relevantes a tener en cuenta.

Así las cosas, y sin necesidad de ninguna otra consideración, no se puede sino concluir que, a los limitados efectos de esta pieza cautelar y la resolución que es su objeto no procede acordar la suspensión solicitada.'

La resolución administrativa cuestionada en la instancia dio respuesta a la solicitud formulada por el aquí apelante el día 26 de octubre de 2020 de autorización de residencia de larga duración. Una primera resolución administrativa, de 3 de febrero de 2021, inadmitió dicha solicitud y una posterior resolución, de agosto de 2021, anulo aquélla resolución ordenando retrotraer el procedimiento al momento inmediatamente anterior al dictado de la misma para que se dictara una nueva resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109.1 de la Ley 39/2015.

La resolución de 19 de agosto de 2021 recuerda el contenido del artículo 69.1.f) del reglamento de extranjería, en relación con lo dispuesto en la disposición adicional 4.1.b de la ley orgánica de extranjería toda vez que la solicitud presentada lo ha sido claramente fuera del plazo establecido.

SEGUNDO.-En esta instancia jurisdiccional el apelante solicita que se revoque el auto apelado y se estime el recurso interpuesto ' por una errónea interpretación de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y de la Jurisprudencia a la hora de valorar los perjuicios que puede ocasionar la inmediata ejecutividad del acto sobre el público o general de que se cumpla la mientras se tramita el proceso principal.'

En apoyo de su pretensión y, en esencia, alega:

- errónea la valoración de las circunstancias extraídas de los documentos obrantes al expediente y aportados con la demanda.

- La ejecución del acto impugnado podría hacer perder la finalidad legítima del recurso, para el supuesto de que se llevara a cabo la orden de salida obligatoria del país que conlleva toda acto denegatorio de la habilitación para residir y trabajar en España, teniendo en cuenta además que la suspensión de la resolución recurrida no supondría perturbación grave de los intereses generales o de tercero, a tenor de la motivación contenida en dicha fundamentación jurídica.

- Gozaba de anterior permiso de residencia y trabajo como familiar de comunitario, que bien podría haber sido objeto de ulterior renovación como permanente, por lo que debe prevalecer el interés de la solicitante al ponderar el mismo con el interés público, dado el perjuicio que dicha salida le causaría.

- Arraigo económico, laboral y social en España. De una parte, a la vista de la documental 10 a 28 aportada, consideramos que esta parte actora ha superado ese test y que existe un principio de prueba del arraigo invocado. De otra parte, la ponderación de los intereses concurrentes, se aportan datos significativos acerca de que el demandante ya obtuvo la suspensión de la obligación de abandonar el territorio nacional, autorizándole provisionalmente a residir y trabajar en España durante la tramitación del proceso PAB 329/20, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N° 4 de Madrid, con el dictado el auto N° 142/2020, de 16 de noviembre de 2020, estimando la medida cautelar que le ha permitido residir, trabajar y mantenerse hasta el momento actual (documento 7 de la demanda principal).

- Es locatario de la vivienda sita en la CALLE000 NUM001, de Madrid (Documento 18), es también arrendatario de local de negocio del Local 2, sito en la calle de Goya 133, de Madrid; siendo alta en el RETA de la Seguridad Social (documentos 26 a 29). A tal efecto adjuntan las facturas proforma n° 122 a 126 emitidas el 18 de mayo de 2022 por D. Ricardo, titular del negocio 'H Y D Shishas Madrid', como documentos N° 1 a 5. Por lo mismo, se acompañan las facturas giradas por la propiedad en concepto de alquiler del local de las mensualidades de abril y mayo de 2022, y los justificantes bancarios de pago de los servicios e suministro de dicha sede de los periodos de marzo a mayo de 2022, como documentos N°. 6 a 10. Se adjuntan los justificantes bancarios de pago de las cuotas de Autónomos del periodo de liquidación de abril de 2022, como documentos N° 11 a 12.

Por su parte, el abogado del Estado se opone a la estimación del recurso de apelación. En primer lugar porque considera que el apelante no hace otra cosa que reiterar los mismos motivos intentando hacer una reestructuración de su pretensión vía apelación de un incidente, sin que cumpla mínimamente los requisitos legales como es la residencia legal de 5 años, es decir, se trata de una simple reiteración sin impugnar los argumentos de la resolución recurrida. En segundo lugar, porque considera que la resolución judicial impugnada es conforme a derecho, recordando que la suspensión constituye una excepción a la regla general de la ejecución de los actos administrativos, siendo, por ello, una medida extraordinaria de carácter excepcional, que debe aplicarse restrictivamente. Su adopción es una facultad del Tribunal, que la ejercita según su apreciación del supuesto de hecho de que se trate, correspondiendo a quien pide la suspensión la carga de probar la pertinencia de la medida. Y esa pertinencia debería justificarse mediante la demostración de la concurrencia de los dos presupuestos fundamentales que resultan del artículo 130 de la vigente LJCA, a saber: 1°) Que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y 2°) Que de la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

TERCERO.-Debemos de recordar que la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo viene declarando que el recurso de apelación contencioso-administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando con machacona reiteración que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Juzgador a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

En el caso analizado no podemos compartir las alegaciones que en este sentido formula el abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación pues no podemos considerar que el apelante se haya limitado en su recurso de apelación a reiterar miméticamente los motivos en atención a los cuales, en la instancia, solicitó la medida cautelar de suspensión del acto administrativo que, en el caso presente, viene referida a una suerte de atribución provisional del permiso de residencia habida cuenta de que el acto por él impugnado es de contenido negativo al denegársele el permiso de residencia de larga duración solicitado.

CUARTO .-En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cuyo artículo 129 señala:

'1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda'.

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

'1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia. Así, entre otras muchas, la sentencia de 18 de abril de 2016 (recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), expresa que ' La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

'a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 29-04-1993 ( STC 148/1993 ) 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar '. '

Habida cuenta de que el apelante realiza en su recurso de apelación determinadas afirmaciones en relación con el riesgo y perjuicios que le ocasionaría su salida de España, previsión, que afirma, contiene la resolución recurrida, procede recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la pérdida de la finalidad legítima del recurso en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional.

El Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España. Así, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recuerda que ' el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (recurso nº 6922/2002, Roj STS 7658/2004):

'CUARTO.- Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:

Primera: Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93 -, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93 -, 13 de marzo de 1999 -recurso de casación 6337/95 - y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 -recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94-.

Segunda: El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 .

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción . Y

Tercera: Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos'.

QUINTO.-En el caso que nos ocupa el auto de 3 de mayo de 2022 denegó la medida cautelar por entender que no procedía acordar la suspensión de la resolución del Delegado de Gobierno en Madrid de 31 de enero de 2022, por la que se denegó la autorización de residencia de larga duración.

Dicha resolución expresa que el solicitante de la autorización de residencia de larga duración fue titular de un permiso de residencia de familiar de ciudadano comunitario, vigente hasta el día 20 de noviembre de 2019. Dicha resolución no expresa imposición ni contiene referencia alguna a la obligación del interesado de abandonar territorio nacional.

El Auto apelado después de expresar los criterios jurisprudenciales en la materia y en casos como el presente en los que la impugnación jurisdiccional tiene por objeto una resolución denegatoria de un permiso de residencia, analizando los concretos aspectos del caso en cuestión concluye que no procede anticipar una resolución sobre el fondo, mediante la concesión de la medida cautelar que se pretende pues considera que para ello sería necesario adentrarse en la cuestión de fondo y, de alguna forma, prejuzgando la decisión que en su día procedería adoptar a través de la sentencia que se dicte, y por considerar que de la documentación aportada por el recurrente no se desprende la existencia de perjuicios relevantes a tener en cuenta.

Pues bien, como pone de relieve el auto apelado, estamos ante la impugnación de un acto administrativo de claro contenido negativo para los que la jurisprudencia, tradicionalmente, y como se pone de relieve en dicha resolución jurisdiccional, ha mantenido un criterio restrictivo en orden a acordar su suspensión al considerar que con ella la medida cautelar adoptada se transformaría en una estimación anticipada, aunque provisional, de la pretensión de fondo ( Auto del Tribunal Constitucional de 29 de marzo de 1990 y Autos del Tribunal Supremo de 16 de julio, 17 y 25 de septiembre de 1991, y 3 de septiembre de 1992, entre otros) excediendo este orden jurisdiccional, con tal medida, su carácter revisor.

Como recordábamos en nuestra Sentencia 497/2012, de 4 de julio, para resolver la cuestión litigiosa planteada es preciso partir de la improcedencia de la medida cautelar expresamente interesada al no ser susceptible de concederse provisionalmente una autorización denegada, por ser dicha resolución de contenido negativo. Esto, no obstante, ello no implica que no se pueda otorgar, en su caso, otro tipo de protección cautelar que preserve el interés del recurrente en permanecer en España durante la tramitación del proceso y hacerlo en situación regular, pues su petición de suspensión puede reconducirse hacia una medida positiva. En este sentido nos hemos expresado en relación con la renovación de las autorizaciones de residencia al considerar que, como medida cautelar positiva, puede acordarse, en su caso, la prórroga de la autorización anterior en tanto se dicte sentencia en el proceso principal, lo cual no constituye ni la concesión provisional de la autorización denegada ni la suspensión de la resolución denegatoria.

En el presente caso nos encontramos con una resolución administrativa que denegó el permiso de residencia solicitado, concretamente una autorización de residencia de larga duración. El motivo de denegación se ha centrado en afirmar la clara extemporaneidad de la solicitud formulada por el interesado al haber sido presentada claramente fuera del plazo establecido.

El apelante reitera en el recurso de apelación las razones por las que afirma su arraigo en España, país en el que tiene, afirma, indudables intereses económicos; y, por otra parte, en los perjuicios que se le ocasionaría, precisamente por dicho arraigo, en el caso en el que se le denegara la autorización solicitada. No expresa, sin embargo, cuál era su concreta situación, en cuanto a la autorización de residencia de la que disponía, en las fechas inmediatamente anteriores a la fecha de su solicitud, y tampoco expresa cual era el lugar inmediato de su residencia en España en el momento inmediatamente anterior a dicha solicitud.

Realizando la prevención de que las consideraciones expresadas en la presente resolución no prejuzgan en modo alguno la cuestión o cuestiones de fondo planteadas en el recurso contencioso-administrativo, y que las mismas se emiten a los solos efectos de decidir sobre la medida cautelar solicitada, consideramos que no concurren en la presente pieza de medidas cautelares elementos indiciarios suficientes que nos permitan estimar que no nos encontramos ante un acto de contenido puramente negativo que impida acceder a la suspensión cautelar, y pudiera interpretarse como un otorgamiento provisional de lo denegado por la Administración mientras se sustancia el proceso ( Autos del Tribunal Supremo de 3 de septiembre y 6 de octubre de 1992 y 8 de enero de 1993, Sentencia del mismo Tribunal de 11 de abril de 1995, entre otras muchas).

No ha acreditado el apelante, como decimos, al menos indiciariamente, una situación previa derivada de un anterior permiso de residencia y por ello, estimamos que no procede acceder a la pretensión cautelar a la que se contrae el presente recurso de apelación y suspender la resolución recurrida para otorgar al apelante, y mientras dure la sustanciación del procedimiento, una suerte de autorización provisional mediante la prolongación de la vigencia de una autorización de residencia inmediatamente anterior que el apelante estuviera disfrutando al tiempo de dictarse el acuerdo administrativo impugnado o al tiempo de su solicitud. Por lo que, sin prejuzgar la cuestión de fondo ni lo que se resuelva en la sentencia, consideramos que la documentación aportada con el recurso de apelación no resulta provisionalmente suficiente para justificar en sede cautelar la decisión de otorgar la medida solicitada tendente al mantenimiento del estatus jurídico previo del apelante. No se ha aportado a las actuaciones prueba suficiente que, en este ámbito cautelar al que nos estamos exclusivamente refiriendo, acredite que el acto administrativo que se impugna en la instancia, haya alterado del estatus jurídico previo del apelante y que, en consecuencia, acredite indiciariamente la causación de perjuicios de difícil reparación o que se frustre la finalidad legítima del recurso. Recordemos que la resolución recurrida expresa que el solicitante de la autorización de residencia de larga duración fue titular, con anterioridad, de un permiso de residencia de familiar de ciudadano comunitario, vigente hasta el día 20 de noviembre de 2019, fecha que no es inmediatamente anterior a la solicitud de la autorización de residencia de larga duración habida cuenta de fue presentada el día 26 de octubre de 2020, casi un año después de haber perdido vigencia su anterior permiso.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.-El artículo 139, apartado 2º de la Ley 29/1998 establece que 'En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

Al no prosperar el presente recurso de apelación, procede imponer el pago de las costas causadas hasta el límite, por todos los conceptos, de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 664/2022interpuesto por por la letrada doña María Luz García Pérez en nombre de don Ricardo, nacional de Líbano, posteriormente representado por la procuradora doña María del Rosario Gómez Lora, contra el auto de 3 de mayo de 2022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de los de Madrid, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 342/2022, que se confirma. Con imposición de las costas procesales hasta el límite de, por todos conceptos, de 300 €.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0664-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0664-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.