Sentencia Administrativo Nº 829/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 240/2008 de 26 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA

Recurso de apelación contra sentencias nº 240/2008

Partes: AJUNTAMENT DE TARRAGONA

C/ Rocío Y MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 829

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Núria Clèries Nerín

Doña Mª Pilar Rovira del Canto

Don Javier Aguayo Mejía

Doña Laura Tamames Prieto Castro

Don Jordi Morató Aragonés Pàmies

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de septiembre de dos mil ocho.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 240/08, interpuesto por el Ayuntamiento de Tarragona, representado y asistido por el Letrado Don Xavier Coromina Baxeras, contra la sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo número 2 de Tarragona de fecha 26 de febrero de 2008, dictada en los autos de ese Juzgado número 369/2007, en el que es parte apelada Doña Rocío , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Luisa Infante Lope y asistida de Letrado y habiendo intervenido el representante del Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Jordi Morató Aragonés Pàmies, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La resolución apelada, contiene la parte dispositiva siguiente: "Que debo estimar y estimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto contencioso administrativo especial de protección jurisdiccional de derechos fundamentales de la persona interpuesto por la representación procesal de Dña Rocío contra la resolución de fecha 28 de agosto por la que el Cap de Personal del Ayuntamiento de Tarragona acordaba la adscripción de la hoy demandante al Servei de Consergeria d'Escoles (con efectos desde el día 3 de septiembre de 2007), declarando que con dicha resolución sí se produjo una vulneración de la libertad sindical del artículo 28.1 de la CE , y anulándola, y dejando sin efectos el traslado forzoso de la actora del Palau al CEIP, sin que proceda la imposición del pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de apelación y oposición a la misma, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la estimación del recurso y la declaración de ajustada a derecho la resolución municipal impugnada y la desestimación de la apelación, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Se siguió el procedimiento y, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo que ha tenido lugar el 10 de septiembre de 2008.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la sentencia dictada por el Juzgado contencioso-administrativo número 2 de los de Tarragona que estimaba el recurso de protección jurisdiccional de derechos fundamentales interpuesto contra el Ayuntamiento de Tarragona por haber conculcado, en su resolución de 28 de agosto de 2007, la libertad sindical de Doña Rocío regulada en el artículo 28.1 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- Plantea la recurrente su apelación efectuando una serie de consideraciones que le conducen a interesar la estimación del recurso por incongruencia de la sentencia al resolver sobre una pretensión no formulada en la demanda; que la actora debía haber acreditado determinados extremos como los indicios de vulneración; su disconformidad con los hechos considerados probados en la sentencia y la ausencia de indicios de vulneración de la libertad sindical; la inexistencia de rivalidad y enemistad manifiesta entre la demandante y la Cap de serveis de Recursos Humanos; la inexistencia de merma sindical, económica y profesional y, finalmente, el abuso de los privilegios que le otorga la condición de delegada sindical que ostenta la demandante.

Cabe señalar que los derechos fundamentales son tutelables por todos los órganos jurisdiccionales mediante la aplicación directa de las normas que con relación a ellos se encuentran ubicadas en la propia Constitución. De esta forma, el artículo 115.2 nos dice que "en el escrito de interposición se expresará con precisión y claridad el derecho o derechos cuya tutela se pretende y, de manera concisa, los argumentos sustanciales en que se fundamente el recurso". Debe, así, contener un esbozo de razonamiento en torno a en qué medida el acto o disposición impugnada, vulnera un derecho fundamental.

Las pretensiones que se pueden esgrimir a través del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, y que sin perjuicio de la sucinta referencia que ya en el escrito de interposición debe hacerse de la lesión del derecho fundamental que se invoque como vulnerado, deberán contenerse en el escrito de demanda, sin que el artículo 114 de la Ley 29/1998 , establezca limitación alguna al ejercicio de pretensiones en este cauce procedimental, habida cuenta de que el artículo 114.2 remite en cuanto a la pretensión se refiere, a las normas generales de los artículos 31 y 32 de la Ley 29/1998 de 13 de julio .

Será preciso, pues, que las pretensiones que se articulen tengan como finalidad la de preservar o garantizar los derechos y libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido formulado, todo ello sin perjuicio de la plenitud de jurisdicción que se infiere de la STC 95/1997, de 19 de mayo .

De este modo, las exigencias derivadas del principio pro actione, así como el mismo derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, determinan, que la ausencia de mención expresa del derecho fundamental vulnerado, no sea óbice para la eventual prosecución del procedimiento habida cuenta que la jurisprudencia constitucional de forma reiterada ha proclamado que la invocación de los derechos cuya reparación o preservación se insta, no requiere mencionar de manera expresa el precepto constitucional supuestamente violado ni tampoco su contenido literal (STC 182/1990, 15 noviembre ), pues en atención a lo expuesto en esta última sentencia, lo esencial es el derecho fundamental que se aduce, y no la cita del artículo de la Constitución que lo proclama aunque en todo caso su presencia ha de ser indiscutible en el seno del procedimiento.

En definitiva, nos encontramos ante la necesidad de integrar mínimamente a partir del acto o disposición objeto del recurso, la vulneración de un derecho fundamental lo cual no significa que el escrito de interposición exija la argumentación propia que ha de consignarse en la demanda, siendo suficiente, tal y como se infiere de la STS de 21 de mayo de 2001 "la existencia de un planteamiento razonable de que la pretensión versa sobre la posible vulneración de un derecho fundamental por parte de la Administración, no resultando al efecto adecuadas las meras invocaciones de derechos fundamentales carentes de todo apoyo fáctico o jurídico".

Explicitar el derecho fundamental vulnerado en el escrito de interposición del recurso o cuando menos perfilar una apariencia razonable de su vulneración, supone asimismo determinar el objeto y ámbito del procedimiento especial que en cada caso se siga, de tal modo que como expresa la STS 13 diciembre 2000 ello posibilite que "la parte demandada sepa a qué atenerse respecto a su posición dialéctica al responder a las argumentaciones del actor, de forma que en el caso de que la Sala sentenciadora entienda que quizás fuese previsible la vulneración de un derecho fundamental diferente a aquel en que el actor había fundado su pretensión, tendría que someter la cuestión a previo debate entre los intervinientes del proceso".

Por todo ello, el motivo de incongruencia alegado no puede prosperar.

TERCERO.- La cuestión de fondo que suscita la apelante y que el Juez "a quo" centra de forma correcta en si como consecuencia de la decisión municipal había quedado o no conculcada la libertad sindical regulada en el artículo 28.1 de la Constitución Española.

Para afrontar la cuestión conviene recordar, tal como el propio Tribunal Constitucional hace en su sentencia 216/2005, de 12 de septiembre (entre otras) que "el derecho a la libertad sindical (artículo 28.1 CE ) comprende, en su vertiente colectiva, el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado, lo que supone el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros (SSTC 4/1983, de 28 de enero, FJ3; 127/1989, de 13 de julio, FJ3; 94/1995, de 16 de junio, FJ2; y 145/1999, de 22 de julio , FJ3). Y que asimismo, como declarábamos en la STC 17/2005, de 1 de febrero , FJ2, este derecho garantiza, en su vertiente individual, el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical. Por ello, la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la empresa implican una "garantía de indemnidad", que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y de sus representantes en relación con el resto de aquellos (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 5; 74/1998, de 31 de marzo, FJ 3; 173/2001, de 26 de julio, FJ 5 y, 79/2004, de 5 de mayo, FJ 3 )."

El derecho de libertad sindical por la actora invocado comprende, como el Tribunal Constitucional ha reiteradamente explicitado, no sólo el derecho a afiliarse a sindicatos, sino también el derecho a desplegar la actividad inherente a la pertenencia a los mismos, esto es, a la actividad sindical, y por tanto su protección comporta el vetar cualquier acto que signifique discriminación o perjuicio por razón de pertenencia a un sindicato, o por el desempeño legítimo de la actividad sindical. Mas este derecho, como cualquier otro, no es ilimitado ni absoluto. Señala al respecto el máximo intérprete de la Constitución que "la libertad sindical no confiere a los representantes sindicales al derecho a la intangibilidad de su puesto de trabajo, que impida a la Administración adoptar aquellas medidas que, desde el aspecto organizativo de sus servicios, considera necesarias para el mejoramiento y mayor eficacia de éstos, corrigiendo sus deficiencias con la adscripción a los mismos de aquellos funcionarios que estime más capaces, sin que tal cambio constituya limitación alguna al libre ejercicio de sus libertades sindicales" (SSTC 85/1995 y 17/1996 ).

Puesto ello en relación con el presente caso, examina la sentencia de instancia los elementos de prueba desplegados por las partes, de los que concluye que revisten entidad suficiente para determinar al menos indiciariamente que la decisión de la Corporación municipal tenía por objeto conculcar la libertad sindical de la que era titular Doña Rocío y que por ello correspondía al Ayuntamiento de Tarragona acreditar que dicha decisión no tenía por objeto atentar contra dicha libertad sindical sino que obedecía a razones ajenas a ello. Estima, la sentencia de instancia, que la Administración no ha aportado una prueba contundente encaminada a acreditar que la finalidad lesiva no se daba.

Examinado de un modo conjunto todo lo actuado, y en aplicación de los mismos razonamientos jurídicos del juez "a quo" cabe señalar que la Señora Rocío no ha concretado ni señalado actuación alguna de la Administración demandada, aparte, claro es, de la decisión motivadora del presente procedimiento, en que se haya materializado o al menos demostrado indiciariamente lesión alguna del derecho de libertad sindical que invoca. Ausencia de indicios razonables de que el acto impugnado que, como en la doctrina constitucional mencionada, no puede consistir en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir al Tribunal deducir la posibilidad de que aquella se ha producido, lo cual en el caso del cambio de destino de la Señora Rocío en modo alguno aparece, por más que aquella ocupara un puesto de delegada sindical.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.2 LJCA no procede la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1º.- Estimar el recurso y, en consecuencia, revocar la sentencia de instancia, declarando conforme a derecho la resolución municipal impugnada.

2º.- No hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.