Sentencia Administrativo Nº 829/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 771/2005 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 771/05

RECURRENTE: DÑA. Genoveva

PROCURADOR: DÑA. ANA FELGUEROSO VAZQUEZ

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS

PROCURADOR: DÑA. Mª VICTORIA ARGUELLES-LANDETA

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS

PROCURADOR: DÑA. PILAR ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA nº 829/09-R

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Carlos García López

Magistrados:

D. Manuel Barril Robles

D. Miguel Alvarez Linera Prado

En Oviedo a treinta de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 771/05 interpuesto por DÑA. Genoveva , representado por la Procuradora Dña. Ana Felgueroso Vázquez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Menéndez de Llano Lizana, contra CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS, representado por la Procuradora Dña. Mª Victoria Argüelles-Landeta, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. Rosa Cabanellas San Miguez; actuando como parte codemandada ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS, representada por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, bajo la dirección Letrada de D. Federico de Montalvo Jaaskelainen. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Alvarez Linera Prado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que se anule, revoque y deje sin efecto la Resolución desestimatoria expresa sobre responsabilidad patrimonial de la Administración y se declare el derecho de Dña. Genoveva a ser indemnizada por el Principado de Asturias, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de 13 de diciembre de 2006 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 28 de abril de 2009 en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. Interpone la representación procesal de Dña. Genoveva frente a la resolución del Consejero de Salud del Principado de Asturias de 18 de febrero de 2005, y en tal sentido pretende ser indemnizada en los daños y perjuicios derivados de lo que considera deficiente actuación de los Servicios Médicos del SESPA y que cuantificaba en vía administrativa en 111.601 euros, pretensión frente a la que el SESPA y la aseguradora Zurich alegan la inexistencia de responsabilidad alguna por parte de la Administración sanitaria a no mediar actuación negligente alguna por parte de los servicios que lo integran.

SEGUNDO.-La responsabilidad patrimonial de la Administración ex art.139 de la LRJAEPAC se asienta sobre la concurrencia de un daño patrimonial real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas cuya acreditación incumbe al reclamante; una actuación de la Administración de la que derive el mismo equiparable con su funcionamiento normal o anormal; la existencia de una relación de causalidad directa y efectiva entre aquel y ésta; y la inexistencia de obligación de soportar el daño por parte del perjudicado o concurrencia de fuerza mayor Por todas, SSTS de 21 de mayo de 2001, 13 de febrero de 2003 y 17 y 23 de marzo de 2005 ).

Precedente de aquel precepto es el artículo 106 de la Constitución que establece la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública cuando a consecuencia de su funcionamiento normal o anormal se causen perjuicios a los ciudadanos, artículo que es desarrollado en virtud de la habilitación otorgada por el artículo 149.1.18 de la propia Constitución, por los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 .

De la regulación positiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración así como de la jurisprudencia de aplicación al presente supuesto se desprende el que, para que prospere la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Administración Pública, es preciso que concurran los siguientes requisitos: "que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal y anormal de los servicios públicos; y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor", supuesto de fuerza mayor que viene siendo definido por la jurisprudencia como «aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean sin embargo inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motiva sea independiente y extraña a la voluntad del sujeto obligado» (Sentencias de 2 de febrero de 1980; 4 de marzo de 1981, y 25 de junio de 1982 ).

Se viene a exigir como requisito que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica. El carácter antijurídico del perjuicio existe siempre que las leyes no imputen a la propia víctima los efectos lesivos de la actuación administrativa o que exista un deber jurídico de soportarlo, esto es, el que en la actuación administrativa no concurra causa alguna de justificación del perjuicio prevista por una norma jurídica; en este sentido es cierto que la obligación que se asume en el ámbito sanitario no es una obligación de resultado sino una obligación de medios, de modo que no cabe exigir un resultado determinado sino el suministro de los cuidados y atenciones que requiera de acuerdo a la situación de la ciencia médica en cada momento, adecuando la actuación médica a las reglas de la lex artis ad hoc, entendida ésta como criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que toma en cuenta las particulares circunstancias del caso concreto para poder calificar el acto conforme o no con la técnica normal requerida. Tal y como tiene pronunciado nuestro Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 6 de febrero de 2007 , cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la Sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

TERCERO.- Pues bién, a la vista de los requisitos que legal y jurisprudencialmente se vienen exigiendo para la prosperabilidad de la acción extracontractual en materia de responsabilidad médica, se han de poner de manifiesto el "iter" llevado a cabo por la recurrente y que resulta acreditado del contenido del expediente administrativo que obra unido a los autos.

Así consta como la recurrente es intervenida el 14 de agosto de 2002 en el HUCA, realizándosele un "By Pass carótido- subclavio izquierdo con ligadura de la arteria subclavia izquierda prevertebral", siendo alta el 22 de agosto. Como quiera que la paciente mostrara fatiga secundaria a mínimos esfuerzos y tos recurrente, su médico de atención primaria deriva a la recurrente a consulta de especialista, informando el Dr. Luciano que se objetiva una "hipoventilación en el hemicampo torácico izquierdo", razón por la cual se recomienda la realización de una radiografía de torax con el fin de descartar un neumotorax, resultando de dicha prueba una "elevación de hemidiafragma similar a la del postoperatorio inmediato del 14 de agosto de 2002", siendo diagnosticada por la Dra. María Cristina de "parálisis de hemidiafragma izquierdo probablemente secundario a lesión del nervio frénico en intervención quirúrgica", que da lugar a su declaración en situación de IPA por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de 2 de diciembre de 2005 .

CUARTO.- Pues bién, sobre la base del anterior expositivo, la recurrente sustenta la concurrencia de responsabilidad patrimonial sobre la inexistencia de consentimiento informado previo a la operación a la que fue sometida y, en definitiva, una incorrecta praxis médica en la realización de la intervención de la que deriva la parálisis del hemidiafragma.

Comenzando por la primera de las cuestiones, se ha de decir que, efectivamente, del expediente resulta como la paciente, con anterioridad a la intervención, firmó un consentimiento informado "tipo" en el que se hacía constar que la paciente habría sido informada del "propósito y naturaleza de la intervención así como de sus complicaciones".

Procede, por tanto, determinar si tal exigua información, atendida la naturaleza de la intervención a la que la recurrente habría de someterse, y considerado el hecho de que constan otros consentimientos pormenorizados y completos respecto de la anestesia y el resto de operaciones propias del preoperatorio, ha de considerarse suficiente como sostiene la parte recurrida al pretender justificar el cumplimiento de tal obligación alegando que tal información le habría sido dada de forma verbal a la paciente.

La jurisprudencia ha venido estableciendo de forma constante y uniforme que en materia de consentimiento informado en principio efectivamente la no existencia de consentimiento informado es ya un incumplimiento de la " lex artis", tal y como tiene establecido constante y reiterada jurisprudencia, como se refleja en la STS de 12-12-06, según la cual "Esta Sala igualmente ha señalado con absoluta nitidez que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la "lex artis ad hoc" y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario"; ahora bien, también se ha establecido con la misma reiteración que tal incumplimiento no es por sí solo determinante de la existencia de responsabilidad patrimonial, sino en tanto en cuanto el mismo vaya anudado a la causación de un daño que el paciente no tenga obligación de soportar, esto es, a la existencia de un daño antijurídico (STS 10-05-05 ); antijuridicidad que debe valorarse en estos casos en función de tres parámetros: el primero, que la intervención médica es una actividad de medios, no de resultados, por lo que en ningún caso puede garantizarse el éxito o el acierto de una intervención o diagnóstico; el segundo, que la valoración de la actuación médica debe realizarse en función de su adecuación a la "lex artis", de manera que ajustándose la intervención a los criterios técnicos que apriorísticamente se consideran adecuados en función de la concreta situación que se plantea, ello excluye la relación de causalidad entre la acción y el daño resultante; y el tercero, que si bien deben utilizarse y aplicarse todos los medios disponibles en orden a conseguir la curación del paciente, ello no puede entenderse de un modo absoluto para cualquier caso y circunstancia, ya que los medios sanitarios disponibles son limitados por definición, por lo que deben elegirse los medios en función de cada caso y cuando racionalmente se prevea su necesidad o utilidad, a cuyo fin se establecen unos protocolos de actuación que determinan qué medios o técnicas deben utilizarse y aplicarse en cada caso concreto.

A estos efectos, la ausencia de consentimiento informado no opera en todos los casos con la misma intensidad, pudiendo diferenciarse dos situaciones posibles que difieren en cuanto a las consecuencias jurídicas de aquella omisión: La primera se da cuando una intervención médica o quirúrgica conlleva unos riesgos que podíamos denominar colaterales o derivados de la misma, y en principio totalmente ajenos a la lesión o patología objeto propio y directo de la intervención, en cuyos casos no solo existe un riesgo potencial, sino que ese riesgo viene referido a la aparición de otras dolencias o secuelas distintas de la que es objeto de tratamiento, en cuya situación el paciente puede y debe decidir si asume o no el riesgo, si opta por otra alternativa terapéutica, o incluso por no someterse al tratamiento o intervención; en tales supuestos, ante el solo hecho de la actualización del riesgo posible aún habiéndose actuado conforme a la lex artis, la ausencia de consentimiento informado determinará la existencia de responsabilidad patrimonial al haber sometido al paciente a un riesgo que el mismo desconocía y que no necesariamente tendría que haber aceptado.

La segunda situación se da, cuando lo que denominamos riesgo posible es inherente a la propia intervención y viene asimilado al éxito o fracaso de la misma, en cuyo caso el no conseguir la plena y total restauración de la salud no puede considerarse como un riesgo distinto y ajeno, sino que es inherente a todos los tratamientos en cuanto que, como antes quedó dicho, la actuación médica constituye una obligación de medios, no de resultados, por lo que ningún facultativo puede asegurar que una actuación médica concreta necesariamente vaya a producir un resultado concreto y predeterminado.

En tales situaciones, si bien no se excluye la necesidad del consentimiento informado con carácter general, sin embargo debe moderarse su trascendencia en función de cada caso concreto, ya que evidentemente se presentan situaciones en las cuales el tratamiento pautado puede acarrear graves consecuencias precisamente por no poderse predeterminar su resultado final, o bien puede resultar totalmente inútil para el tratamiento de la patología, en cuyo caso el paciente podría decidir si decide someterse o no al mismo.

Es cierto que ésta exigencia legal ha sido matizada por la jurisprudencia del Tribual Supremo, que es consciente, y así lo ha declarado (sentencia de 4 de abril de 2000, recogida en otras muchas, tanto de la propia Sala , así la de 3 de octubre de 2000, y de la Audiencia Nacional de 12 de julio de 2002 ), que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Y en éste sentido, el Tribunal Supremo considera también que es válida, para prestar el consentimiento, la información no realizada por escrito, esto es, que la forma escrita del consentimiento no resulta imprescindible, si consta efectivamente que se ha prestado. En definitiva, que la omisión del consentimiento no supone que única y exclusivamente de esta falta de constancia deba derivarse responsabilidad, siempre que el conjunto de las actuaciones practicadas lleven al convencimiento psicológico preciso para considerar que el paciente fue informado, aunque sea verbalmente (STS. Tribunal Supremo de 4 de abril y 3 de octubre de 12000; 14 de octubre de 202 y de la Audiencia Nacional de 3 de octubre de 2001 y 24 de abril de 2002 ).

Y por la parte recurrida se pone de manifiesto la existencia de ésta información verbal de la paciente, si bien tal afirmación resulta huérfana de prueba en cuanto no ha sido traído a éste proceso elemento probatorio alguno que acredite su existencia.

Así las cosas, y considerado el hecho manifestado por la Administración en relación a la existencia de un riesgo en éste tipo de intervenciones de que se manifieste la dolencia que aqueja a la demandante de un 12%, siendo del 1% cuando tal dolencia, como aconteció con la actora, será de carácter irreversible, no puede ésta Sala compartir que la necesidad y posible inminencia de la intervención quirúrgica pueda justificar la inexistencia de un consentimiento informado riguroso y completo en el que el paciente haya de ser informado cumplidamente del objeto y posibles consecuencias de la intervención, información que en éste caso le ha sido hurtada a la ahora impugnante, pretendiendo suplirla por un mero formulario sin contenido mínimo alguno y por una supuesta información verbal que ésta Sala no puede considerar debidamente acreditada.

En su consecuencia, dicha carencia absoluta de consentimiento informado, que no se entiende a la vista de que los relativos a la anestesia, la arteriografía y el radiodiagnóstico sí constan en debida forma a medio de una completa explicación de la intervención, sus efectos y posibles consecuencias adversas, ha de dar en la estimación de la demanda en cuanto a la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración por éste motivo y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

QUINTO.- A la vista de lo expuesto, solo resta establecer el "cuantum indemnizatorio", para lo cual se partirá, de forma orientativa, del contenido del baremo DE LA Ley 30/95 y el informe emitido por el Dr. Secundino aportado con la demanda y que, no siendo impugnado, fue debidamente ratificado a presencia judicial.

En tal sentido, consta que la recurrente padeció 283 días impeditivos, no obstante, dichos días impeditivos no pueden ser indemnizados por cuanto ninguna relación poseen con el daño derivado de la intervención sino que son inherentes a la intervención propiamente dicha.

Cosa distinta ha de acontecer respecto de la secuela resultante y de la IPA, que sí serían indemnizables por traer causa directa de la intervención, aún siendo parcial la afectación de la secuela respecto de la IPA.

En éste sentido, la secuela restante, consistente en "parálisis del nervio frénico", se barema prudencialmente en 45 puntos de conformidad con el informe pericial de referencia, lo que hace un total de 66.646,35 euros.

Por lo que respecta a la IPA, de la sentencia que se acompaña con la demanda resulta que el cuadro que dio lugar a tal declaración es comprensivo de las siguientes dolencias "Isquemia arterial aguda MSI. Arteriografía: embolismos en arterias distales y estenosis arterioesclerótica de subclavia I; By-Pass carótido subclavio I (8-02); y Hemiparesia diafragmática por lesión quirúrgica del nervio frénico". Considerado lo anterior, no es dable atender la concurrencia de una IPA derivada exclusivamente de la Hemiparesia con lo que su afección incapacitante ha de moderarse prudencialmente. Así, considerando el hecho de que el baremo que venimos aplicando reconoce un factor correctivo por IPA de entre 80.511,77 y 161.023,54 euros, se fija la indemnización por éste concepto en la cantidad de 50.000 euros.

SEXTO.- En cuanto a las costas, y en aplicación de lo dispuesto en el art.139 de la LJCA , no se encuentran motivos para hacer pronunciamiento expreso.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Genoveva frente a la resolución del Consejero de Salud del Principado de Asturias de 18 de febrero de 2005, se acuerda dejar sin efecto la misma y se condena a la Administración y Aseguradora demandadas a abonar a la actora, de forma conjunta y solidaria y con la responsabilidad directa de ésta última, la cantidad de 116.646,35 euros, cantidad que devengará los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa. Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en ésta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.