Sentencia Administrativo Nº 83/2004, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 704/2001 de 26 de Enero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00083/2004

La Sección de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de

Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S.

M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 83

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS / En Cáceres, a VEINTISEIS de ENERO de dos mil cuatro.

Visto el recurso contencioso administrativo nº 704 de 2001 , promovido por el Procurador D. CARLOS ALEJO LEAL LÓPEZ, en nombre y representación de la recurrente CÍA. AGROFORESTAL DE EXTREMADURA AGROFOREX S.L. Y JARDINERIA TÉCNICA NORTE EXTREMEÑA, S.L. , siendo demandado el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PLASENCIA , representado por el Procurador DON JORGE CAMPILLO ALVAREZ y como parte codemandada CESPA S.A . representada por el Procurador D. JOAQUÍN FLORIANO SUAREZ; recurso que versa sobre: Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Plasencia que adjudica concurso para concesión del servicio de mantenimiento y mejora de parques, jardines y zonas verdes y arbolado en el término municipal de Plasencia.

Cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO .- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO .- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. MERCENARIO VILLALBA LAVA.

Fundamentos

PRIMERO .- La recurrente alega que se adjudicó el concurso para la concesión del servicio de mantenimiento y mejora de parques, jardines y zonas verdes y arbolado del término municipal de Plasencia, del que resultó adjudicataria CESPA Y MAGENTA por 67.592.121 pesetas, sin la previa aprobación del expediente de contratación.

El Interventor del Ayuntamiento se limita a certificar la existencia de consignación presupuestaria, dice la recurrente, sin que se especifique la suficiencia, teniendo presente, como se demostrará, que la cantidad consignada era insuficiente, de ahí que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 154.5 de la L.H.L, el acto de adjudicación sea nulo, al no tener el contrato, suficiente cobertura presupuestaria.

Siguen alegando, que el art. l55 de la L.H.L establece que, se pueden aprobar gastos plurianuales no superiores a 4 años cuando el gasto se incide en ese ejercicio, lo que no sucede en el caso de autos, en que el gasto no se iniciaba en ese ejercicio y llegaba hasta 7 y condicionando realmente el contrato a que se aprobase el gasto en cada ejercicio.

El gasto debe aprobarse para toda la vigencia del contrato, aunque el crédito se vaya autorizando anualmente, pero no es factible que se apruebe el gasto solo respecto del año 2000. La Corporación aprobó el gasto, aún cuando no existía informe de la Intervención y se aprobó de forma distinta a como debió de hacerse, sin tener en cuenta su carácter plurianual. Se aprobó el gasto para 2000 y se adjudicó el contrato en 2001.

El precio tipo del contrato es de 71.775.874 pesetas, pero el total excede de 500 millones, si bien el presupuesto con el que contaba la Administración demandada importaba 10 millones de pesetas, pagándose el resto de la cantidad en los presupuestos de los años sucesivos.

Hubo un error en el cálculo del presupuesto, a juicio de los recurrentes, de forma que si se hubiese calculado de forma adecuada, el contrato se hubiese tenido que adjudicar por un precio inferior al ofrecido por el adjudicatario final. El precio cierto del contrato no son 67.592.121 pesetas, sino que esa cantidad debe multiplicarse por el número de años de duración del contrato, es decir 358.879.370 pesetas más otras 71.775.874 pesetas por cada año que se prorrogase el mismo, maquillaje que pretende introducir confusión en el verdadero precio del contrato y a su verdadera importancia cuantitativa.

Los demandados alegan desviación procesal, en tanto que el acto impugnado en el escrito de interposición es el de adjudicación y los combatidos son los de trámite de preparación del recurso. Manifestando también que concurre vulneración de la doctrina de los actos propios, en tanto que, voluntariamente, concurrieron a la licitación sin plantear objeción alguna ni al momento de apertura de las plicas y, solamente, cuando no resultan beneficiadas es cuando plantean el recurso, destacando también la correcta aprobación del expediente de contratación.

SEGUNDO : Del examen del expediente administrativo se extrae que el 31.07.2000 se aprobó por el Pleno del Ayuntamiento el pliego de condiciones, el gasto y la apertura del procedimiento de adjudicación, existiendo un informe favorable de Intervención.

Cuando se produjo el Acuerdo Plenario de 25.10.2000, ya se había producido el expediente de modificación de crédito y no existía solo crédito consignado sino gasto aprobado.

Para el año 2000 el contrato preveía una consignación presupuestaria de 10 millones de pesetas, que era realmente la cantidad que se debía de pagar, pero al retrasarse la adjudicación existía además crédito suficiente y adecuado para la anualidad de 2001, por lo que el contrato de gestión de servicios públicos se está ejecutando con crédito adecuado y suficiente.

El Pleno del Ayuntamiento aprobó el pliego de cláusulas que recogía la duración del contrato y el precio anual, de ahí que esté reconociendo la totalidad del precio, siendo las garantías adecuadas y las exigibles legalmente.

TERCERO .- De lo actuado se deduce que en fechas de 17.07 y 31.07.2000 la Comisión de Compras y Contrataciones y el Pleno del Ayuntamiento de Plasencia, aprobaron el Pliego de cláusulas administrativas y particulares que debían servir de base a la concesión del servicio público de mantenimiento y mejora de parques, jardines, zonas verdes y arbolado del Ayuntamiento de Plasencia.

El l de septiembre de 2000 se publicó en el B.O.P., el anuncio por el que se hacía pública la licitación de la concesión por el procedimiento abierto y mediante concurso del servicio de mantenimiento citado. El 13.10.2000, sin que se presentaran reclamaciones, se publicó en el B.O.P. la aprobación definitiva del expediente de contratación. El 13.11.2000 se abrió plazo de presentación de posturas (folio 286 del expediente administrativo.)

La recurrente acudió a la convocatoria y participó en el concurso plenamente, no constando ningún tipo de oposición ni en el acto de apertura de plicas, a pesar de la invitación efectuada por el presidente en este sentido.

Debe desestimarse la demanda interpuesta, por varios motivos.

El primero de ellos, guarda relación con la doctrina de los actos propios.

Los recurrentes presentan sus posturas, de ahí que, de acuerdo con el art. 80 de la L.C.A.P., tal presentación presume la aceptación incondicionada, y sin reservas por el empresario, del contenido de las cláusulas, sin salvedad alguna.

En el acto de apertura de plicas, el 22.12.2000, el presidente de la mesa dio la posibilidad a las partes para que formulasen observaciones, no formalizándose ninguna oposición, (folios 291 y 292 del expediente administrativo.

La adjudicación se fundó en el informe técnico redactado por ATECA, empresa encargada del asesoramiento técnico de las posturas (folio 375 del expediente).

El precio de licitación se basó también en un informe técnico.

Los recurrentes no alegan vulneración de derechos fundamentales, indefensión, falta de publicidad o cualquier extremo de transcendencia que les haya afectado singularmente. No consta en el expediente ni lo han alegado, que solicitasen información o formulasen alguna observación y no fuese atendida.

Los vicios que alegan los recurrentes se fundan en vulneraciones que se han cometido, a su juicio, en la tramitación del expediente administrativo actuando en defensa de la legalidad de la actuación administrativa.

Tal y como recoge la STS de 09.03.1991 " es doctrina muy reiterada de la Sala que todo aquel que toma parte en un concurso o subasta, sin impugnar previamente las bases por las que uno u otra van a regirse pierde la oportunidad de alegar irregularidad alguna afectante a ellos".

No es admisible que quien pública y pacíficamente se aquieta en el procedimiento y se somete a sus reglas, sin oposición u observación alguna, si quiera, cuando no es beneficiado impugne lo actuado, ya que contraviene la doctrina de los actos propios y de la confianza legítima, lo que es más llamativo cuando tales objeciones de legalidad no afectan singularmente a los recurrentes, sino a todos los participantes por igual, y porqué no decirlo, realmente las objeciones que presenta la recurrente a quienes verdaderamente podían perjudicar sería a la adjudicataria, que de buena fe, presta sus servicios y posteriormente se le presentan dificultades por normas presupuestarias para cobrar.

A la doctrina que hemos mencionado no deben ponerse modulaciones en el caso que nos ocupa, en tanto que, no hubo ningún tipo de observación previa, incluso a pesar de que la mesa de contratación la suscitó expresamente, no se alega vulneración de derechos fundamentales y ni siquiera los vicios que denuncia inciden individualmente en la recurrente, con especial importancia respecto del resto de participantes, tratándose realmente cuestiones referidas a la observancia genérica de la legalidad.

Existe también en el caso desviación procesal, en tanto que, según el escrito de interposición se impugna el acto de adjudicación del concurso, y en la demanda, no se razona sino sobre la nulidad de actos de trámite que, en sí mismo, serían impugnables de forma separada, ya que, a juicio de los recurrentes, determinan la nulidad de todo el procedimiento, y por lo tanto, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, deberían haber sido impugnadas en su momento por estos recurrentes, sin esperar a que el procedimiento concluyese. Téngase presente en este sentido las STS de 12.02.98 Sala IV Sección 7ª (Aranzadi 212).

Establece la STS de 14.05.99 que la nulidad de pleno derecho en el ámbito de la contratación administrativa, en el sentido propio y sustancia de los tipos en él descrito responde a una esencial gravedad, intensidad y transcendencia de las infracciones cometidas, considerando que la misma no acontece si al momento de la adjudicación existe la correspondiente consignación presupuestaria.

En el caso de autos, se trata de la adjudicación de la concesión del servicio público de mantenimiento y mejora de parques, jardines, zonas verdes y arbolado del término municipal de Plasencia, para el que el artículo 158 de la LCAP de 1995 permite una duración de hasta 75 años.

Del examen del expediente administrativo se deduce con claridad, que el tipo lo era por cada año de la explotación, lo que se deduce que es conocido por los recurrentes en tanto que, en su postura acepta íntegramente los pliegos de prescripciones técnicas, y cláusulas administrativas y de otro, ofrece la suma de 60.533.550 pesetas, pero es que en el modelo de proposición aparece claramente su carácter anual.

Lo relevante, a efectos de contratación administrativa, es que el contrato tenga la debida consignación presupuestaria, a efectos de cumplir con el principio de legalidad en materia de pagos. En el caso que nos ocupa, consta informe de 17.08.2000 de la Intervención sobre la consignación presupuestaria del gasto previsto para ese año, en que se había previsto iniciar el contrato (folio 7 de la ampliación del expediente administrativo).

El Pleno de la Corporación de 31.07.2000 y el de 25.10.2000 aprobó el pliego de cláusulas y condiciones en que constaba el plazo de duración del contrato y el resto de extremos de la contratación, de ahí que, tratándose de un contrato de servicio público, que es antieconómico hacerlo anualmente, que se cumplan las normas presupuestarias correspondientes, de acuerdo con el art. l55 de la LHL de 1988.

Todo lo expuesto nos conduce a la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO .- Que en materia de costas rige el artículo 139 de la L.J.C.A. de 29/1998 que no las impone expresamente en el caso que nos ocupa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la UTE AGROFOREX S.L. Y JARDINERÍA TÉCNICA NORTE EXTREMEÑA S.L., contra el acto de 15.03.2001 a que se refieren los presentes autos y en su virtud la debemos de confirmar y confirmamos ser conforme a derecho y todo ello sin expresa condena en cuanto a costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el expediente administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.