Sentencia Administrativo Nº 83/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 23/2008 de 21 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00083/2008

Rollo de Apelación: P. Ordinario nº 98/07

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de

Cáceres-

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente :

SENTENCIA Nº 83

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON ALVARO DOMINGUEZ CALVO /

En Cáceres a veintiuno de Mayo de dos mil ocho .-

Visto el recurso de apelación número 23 de 2008 interpuesto por DOÑA Daniela contra la Sentencia nº 347 de fecha 2007 dictado en el recurso contencioso-administrativo Nº 98, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cáceres a instancias de Daniela sobre: "Inadmisión de alta del Trabajador D. Luis en el Régimen General".

C U A N T I A.- Indeterminada.-

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Cáceres se remitió a esta Sala recurso contencioso- administrativo del P.O nº 98/07 sobre : Inadmisión de alta del Trabajador D. Luis en el Régimen General".

.

SEGUNDO: Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por Doña Daniela ; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO: Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación por sentencia de nº 347 de fecha 16 de Noviembre de 2007 .

CUARTO: En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido a la huelga que ha tenido lugar en el Ministerio de Justicia.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS , que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Doña Daniela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Cáceres, de fecha 16 de Noviembre de 2007 , que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Dirección Provincial de Cáceres, de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 6 de Febrero de 2007, que desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución de la Administración de la Seguridad Social número 1 de Cáceres, sobre inadmisión del alta del trabajador Don Luis en el Régimen General de la Seguridad Social, por no quedar acreditada la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos ni las notas definitorias del trabajador por cuenta ajena. La parte demandante reitera la fundamentación expuesta en la primera instancia jurisdiccional, alegando que la prueba documental y testifical acredita la existencia de una verdadera relación laboral. La Administración de la Seguridad Social interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La cuestión que se suscita en el recurso de apelación versa sobre la existencia o no de una relación laboral entre los esposos Doña Daniela y Don Luis . El artículo 7,2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone que "A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo". Es la norma legal la que establece una presunción iuris tantum a favor de la inexistencia de relación laboral en los supuestos de trabajos familiares o trabajos prestados en régimen de comunidad familiar. El precepto permite que la presunción legal sea desvirtuada mediante una prueba que acredite la verdadera existencia de una relación jurídico-laboral que motive la inclusión del esposo en el Régimen General de la Seguridad Social. Inicialmente, la normativa sobre Seguridad Social incluía una presunción iuris et de iure, lo que dio lugar a la sentencia 2/92, de 13 de Enero, del Tribunal Constitucional , que entendía que esa diferencia de trato en razón exclusivamente del vínculo matrimonial constituía una vulneración del principio de igualdad. Esta declaración se refería únicamente a la redacción de la anterior Ley General de la Seguridad Social y en nada afecta al vigente artículo 7,2 L.G .S.S. donde la Ley parte de la inexistencia de relación laboral pero es posible demostrar su existencia.

En el presente supuesto, la parte actora basa fundamentalmente la existencia de contrato de trabajo en la documentación aportada donde se comprueba que al esposo se le entregan las nóminas, se le abonan los salarios a través de una transferencia bancaria y le han sido practicadas retenciones a los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, cumplimentándose el modelo 110 de "Retenciones e ingresos a cuenta". Sin embargo, en coincidencia con lo expuesto en la sentencia de instancia, estamos ante una documentación -en este supuesto- meramente formal, cuya finalidad es precisamente ofrecer la base para acreditar una prestación por cuenta ajena, cumpliendo la actora con los requisitos laborales y fiscales que establece la legislación en estos supuestos. Pero esta documentación no acredita las notas fundamentales de ajenidad y dependencia que deben existir en todo contrato de trabajo, y que son las que deben probarse sin género de dudas en un supuesto como el presente a fin de desvirtuar la presunción legal del artículo 7,2 de la Ley General de la Seguridad Social . En efecto, existe una apariencia formal a la vista de la documentación aportada pero no se prueba la verdadera esencia de un trabajo por cuenta ajena.

Ello es así en atención a que la empresa inició su actividad el día 1 de Diciembre de 2006, como prueba la declaración censal de alta presentada ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria, siendo contratado el trabajador Don Luis el día 4 de Diciembre de 2006; la actividad de la empresa es la de asesoría contable y la titulación del esposo de la actora es la de Diplomado Tributario, motivo por el que es contratado con la categoría de Jefe de Primera Administrativo - según se recoge en el hecho tercero de la demanda-; el sustrato físico de la empresa lo forman únicamente dos personas -la actora y su esposo-; y a la vista del contenido de la evaluación inicial de riesgos laborales donde se señala que el esposo realiza las "tareas de atención y asesoramiento a clientes, confección de documentos, gestión de documentación y archivo de documentación", no se ofrece un verdadero criterio distintivo entre las funciones que realiza cada uno de los cónyuges, pudiéndose afirmar que las tareas son compartidas al igual que es compartido el espacio físico donde la actividad se desarrolla aunque existan despachos separados para cada uno de los esposos. De todo ello, se desprende que Doña Daniela y Don Luis empezaron a trabajar de forma conjunta desde la creación de la empresa y que en atención a la actividad de la empresa, a la presencia únicamente de dos personas que desarrollan sus servicios en la misma y a la titulación del esposo, puede concluirse que se trata de un negocio donde los dos cónyuges tienen un fin común que es la obtención de beneficios para la comunidad familiar mediante el éxito de su actividad empresarial. Frente a ello, como hemos dicho, la documentación intenta dar forma de trabajo por cuenta ajena a un trabajo prestado en régimen de comunidad familiar donde no se ha acreditado que el esposo esté realmente bajo la dependencia y organización de la parte actora, más, cuando el esposo fue contratado desde el inicio de la actividad, lo que acredita la necesaria implicación en la puesta en funcionamiento del negocio de asesoría contable de la unidad familiar. El testigo Jose Manuel no dice nada distinto de lo plasmado en el informe de evaluación de riesgos, sin que la existencia de un despacho para la esposa impida reconocer que sólo dos personas trabajan en la empresa, las cuales comparten, desde el inicio de la actividad, el local y las funciones que desarrollan en materia de asesoría contable. Por otro lado, la declaración de Don Adolfo es coincidente con la prueba documental sobre las transferencias bancarias de los salarios y esa apariencia formal que se ha pretendido crear en la comunidad familiar donde uno de los cónyuges se constituye en empresario y otro en trabajador pero nada nos dice verdaderamente sobre las notas de dependencia y ajenidad que existen en todo contrato de trabajo. La actividad, la fecha de contratación, las labores desarrolladas, la titulación del esposo y el que la empresa esté formada por los cónyuges conlleva que nos encontremos ante un trabajo en cuyas utilidades participan directamente los dos miembros del matrimonio, existe una comunidad de trabajo y de intereses, en cuyo beneficio y pérdidas todos participan, faltando, por ello, la nota de ajenidad. Esta nota característica del trabajo por cuenta ajena significa que los frutos del trabajo son atribuidos a persona distinta de quien ha ejecutado el trabajo. El ajeno adquirente debe ser extraño al trabajador; si es parte de su comunidad familiar estamos aún en el seno del trabajo por cuenta propia; el trabajo familiar se caracteriza precisamente porque se trabaja para los propios además de para sí, no para extraños, y los propios son titulares inmediatos de lo producido. Y si bien es cierto que el artículo 7,2 de la Ley General de la Seguridad Social permite destruir la presunción legal, es a la parte actora a quien corresponde acreditar sin género de dudas la existencia de un verdadero trabajo por cuenta ajena, circunstancia que no se ha probado en atención a todo lo expuesto.

Debe tenerse en cuenta que la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris o la configuración formal que errónea o interesadamente puedan darle las partes, habida cuenta de que el carácter laboral o extralaboral de una relación, no puede quedar al libre arbitrio y disposición de los contratantes, sino que viene determinado por sus reales prestaciones y por la concurrencia de los presupuestos delimitadores de la relación de trabajo. En todo caso ha de observarse que algunos indicios que pueden llevar a una clara convicción sobre la existencia del contrato de trabajo cuando se trata de extraños, han de aceptarse con gran cautela cuando se trata de familiares convivientes, de manera que la existencia formal de un contrato, la afiliación a la Seguridad Social, los pagos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas e incluso la existencia de ingresos efectivos no son datos que por sí mismos rompan la presunción legal, sino que antes al contrario constituyen elemental presupuesto de la propia presunción, puesto que sin servicios mal puede sostenerse la existencia de vínculo entre partes, o lo que es igual, integran la mera apariencia que la presunción legal trata de combatir y que ha de ser destruida con la cumplida prueba de que la prestación de aquéllos ha sido real, efectiva y desprovista del propósito de obtener un beneficio que la Ley prevé para distintos supuestos, resultando ser prueba concluyente de la laboralidad del vínculo tan sólo las notas de dependencia y ajenidad, siendo así que si ya la dependencia resulta ser la nota distintiva más característica del contrato de trabajo, con mayor motivo ha de hacerse descansar en ella la definición del contrato de trabajo en el peculiar supuesto que se debate, dado que la existencia de relación familiar entre las partes contratantes y la convivencia desdibujan el elemento de ajenidad en la percepción de los frutos.

TERCERO.- Aunque estamos ante un tema excesivamente casuístico, podemos citar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 9 de Marzo de 2005 (EDJ 2005/30864 ), que declara lo siguiente: "Esta presunción de no laboralidad que establece el precepto se basa en la existencia de dos requisitos, "convivencia" con el titular o dueño del centro de trabajo y "estar a su cargo". El requisito de "convivencia" es hecho probado en la sentencia. En lo que se refiere al requisito de "estar a cargo", o lo que es igual depender económicamente del pariente con el que se convive, también resulta de los propios hechos probados, pues los únicos ingresos con que cuenta la demandante son los correspondientes a las remuneraciones que le abona su madre dimanantes de la explotación del negocio familiar de un establecimiento de carnicería, en donde los servicios prestados por la demandante son para la obtención de frutos o resultados para el patrimonio de la familia de la que forma parte. En este sentido la sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 1990 (recurso número 57/1990 ) señala que "El art. 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores excluye en principio de la legislación laboral a los "trabajos familiares salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo". El propio precepto precisa a continuación el círculo familiar al que afecta esta regla de exclusión, círculo formado por los parientes hasta el segundo grado inclusive por consanguinidad, afinidad o adopción, en los que concurra además el requisito de convivencia con el empresario. La exclusión del trabajo familiar en el sentido del art. 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores (ET) no es, a la vista de la redacción del precepto estatutario, una excepción propiamente dicha, sino una mera aclaración o constatación de que en este tipo de prestación de trabajo falta una de las notas características del trabajo asalariado. Esta nota es la ajenidad o transmisión a un tercero de los frutos o resultados del trabajo prestado; ajenidad que no cabe apreciar cuando tales frutos o resultados se destinan a un fondo social o familiar común. Por supuesto, cabe trabajo por cuenta ajena entre parientes que comparten el mismo techo. Pero si el parentesco es muy próximo y existe convivencia con el empresario, la ley ha establecido una presunción "iuris tantum" a favor del trabajo familiar no asalariado, que se aparta expresamente de la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores ". Por tanto se ha de concluir en el caso aquí litigioso, que se trata de supuesto de "trabajos familiares" en los términos del artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores ".

La sentencia del T.S.J. de Castilla-León (Sala de Valladolid), de fecha 15 de Octubre de 2002 (EDJ 2002/53925 ), se refiere a un supuesto donde "la demandante, desde el inicio de la prestación de servicios, suscribió el correspondiente contrato de trabajo, ha percibido retribuciones mensuales con entrega de la nómina correspondiente y ha venido prestando servicios efectivos como dependiente de comercio de segunda en centro de trabajo cuya titularidad corresponde a comunidad de bienes formada por su esposo y un cuñado (cada uno partícipe del 50%), lo que debe conllevar el rechazo a la aplicación de la Disposición Adicional 27ª del Real Decreto Legislativo 1/94, de veinte de junio , y ello por la sencilla razón de que el indicado precepto se limita a regular la inclusión en el régimen especial de trabajadores autónomos de quienes presten servicios en una sociedad mercantil capitalista, y claro es que ni la comunidad de bienes puede considerarse sociedad ni mucho menos atribuirle la condición de capitalista, pues si por algo ser caracteriza la figura de los artículos 392 y ss. del C.C . es por constituirse en consideración a la personalidad de cada uno de los partícipes (sus circunstancias personales y patrimoniales sin duda son las determinantes de la constitución de la comunidad). CUARTO.- De lo expuesto se deriva que la cuestión suscitada ha de resolverse partiendo de la presunción de no laboralidad contenida en el artículo 7.2 de la Ley de Seguridad Social , a cuyo tenor "a efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo", y es claro que tal presunción legal no resulta desvirtuada por el hecho de acreditar los anteriores extremos, ya que la existencia de relación laboral no surge por el simple hecho de la prestación de servicios retribuidos sino que, dándose la convivencia, es preciso que se acrediten los extremos contenidos en la definición del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , y entre ellos que la prestación de servicios se efectúe dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica, lo cual exige, conforme a reiterada jurisprudencia, la inclusión en el círculo rector y disciplinario del empleador, y es esta exigencia la que no se satisface en el supuesto de autos, pues no consta que la demandante en el desempeño de sus funciones estuviera sometida al control y disciplina de funcionamiento propios de cualquier relación laboral, excluyentes de toda voluntad unilateral en la conformación de su actividad, y ello en un supuesto en el que, como antes se vio, su esposo, con el que convive resulta titular en un 50% del negocio en el que prestaba servicios".

Por último, el que la legislación sobre fomento del empleo, citada por la parte actora, no excluya la aplicación de las bonificaciones previstas a las contrataciones del cónyuge no impide reconocer que el primer requisito es que se compruebe la existencia de un contrato de trabajo, circunstancia que aquí no concurre.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 139,2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Floriano Suárez, en nombre y representación de Doña Daniela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Cáceres, de fecha 16 de Noviembre de 2007 , confirmamos la misma. Condenamos a la parte actora al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.