Sentencia Administrativo Nº 83/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 421/2011 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Hernández Cordobés

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 15 de mayo de 2014, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 421/2011, interpuesto por PLAYA ATLANTICO S.A., representado/a por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manuel Beautell López y dirigido/a por el Abogado Don/ña Mª José Pérez Carrillo, habiendo sido parte como Administración demandada TEAR y en su representación y defensa el Abogado del Estado, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por resolución de fecha 13 de julio del 2011 dictada por el TEAR de Canarias, sala de Santa Cruz de Tenerife se desestimó la reclamación económica administrativa presentado frente a la liquidación que por el concepto IRPF ejercicio 2005 girada AEAT administración de Arona por importe de 6.203,12 euros más 1.632,07 euros de intereses de demora como consecuencia de que las retenciones practicadas no se ajustaban a la normativa del impuesto.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, nulidad de los actos administrativos impugnados por ser contarios a derecho condenando a la administración a estar y pasar por tal declaración y al pago de las costas.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso examinar la adecuación o no a derecho de la resolución de fecha 13 de julio del 2011 dictada por el TEAR de Canarias, sala de Santa Cruz de Tenerife se desestimó la reclamación económica administrativa presentado frente a la liquidación que por el concepto IRPF ejercicio 2005 girada AEAT administración de Arona por importe de 6.203,12 euros más 1.632,07 euros de intereses de demora como consecuencia de que las retenciones practicadas no se ajustaban a la normativa del impuesto.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

La reclamación económica administrativa presentada debió ser tramitada por el procedimiento ordinario con trámite de alegaciones conforme a los art. 235.2 y 236.1 de la LGT y artículo 64 del RD 520/2005.

Ello implica su nulidad por no haber seguido el procedimiento legalmente establecido conforme al art. 62 de la Ley 30/1992 .

Los actos tributarios son nulos al amparo del art. 102.2 b) de la LGT por no especificar los elementos determinantes de la cuantía de la deuda y su motivación.

Dichas liquidaciones ya fueron anuladas por resolución del TEAR de fecha 15/12/2009 por falta de motivación.

Las liquidaciones dictadas en ejecución de aquella resolución incurren en idéntico defecto.

No cabe dictar de modo reiterado actos administrativos incurriendo en idénticos defectos a aquellos por los que fueron en su día anulados.

No se ha justificado la falta de enriquecimiento injusto por parte de la administración no acreditando que los empleados hayan presentado declaración por el concepto de IRPF ejercicio 2005 reteniendo cantidades, resulta de aplicación la sentencia del TS de 27/2/2007 y 5/3/2008 .

La liquidación infringe el art. 26.4 de la LGT al incluir interese de demora por el tiempo que incumplió por causa a ella imputable los plazos fijados por la ley para resolver los recursos , no debiendo incluir los intereses generados desde el 24/6/2009 a 15/12/2009 tiempo en que se excedió en el dictado del acto.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

Inadmisibilidad por falta de capacidad procesal conforme al art. 69.b) en relación al art 45.2 d) de la LJCA .

Aun cuando la Sala considerara que en caso de que no se presentaran alegaciones ha de requerirse de subsanación al interesado lo cierto es que el TSJ de Canarias, en sala de Las Palmas de GC sostiene lo contrario.

En todo caso la eventual indefensión que se le hubiera podido causar al reclamante no que no efectuó alegaciones no determina sin más la estimación del recursos debiendo en caso de acoger sus pretensiones, ordenar la retroacción a fin de que por el TEAR se dicte resolución en el fondo y poder así ser nuevamente sometida a la Sala si fuera aquella desestimada.

SEGUNDO: Consta al folio 104 del expediente administrativo la liquidación girada por el concepto de retenciones IRPF ejercicio 2005, en la misma se recoge que contra ella cabe la interposición de recurso de reposición y de la reclamación económica administrativa ante el TEAR señalando que el escrito de interposición se dirigir a la AEAT que lo remitiera al tribunal y dicho escrito de interposición deberá contener además de la información requerida para la interposición del recurso o de reposición 'con la salvedad de que las alegaciones podrán ser efectuada en el citado escrito o en un trámite posterior ante el propio Tribunal'.

De conformidad con el pie de recurso la hoy recurrente presento escrito de interposición de la reclamación económica administrativa sin que se recogieran alegaciones, suplicando que

Dado que la liquidación girada lo era por importe de 6.203,12 euros, la tramitación debía efectuarse conforme lo establecido en 235.2 y 236.1 de modo que reclamado el expediente se pondría de manifiesto al reclamante a fin de que formular alegaciones con aportación de la prueba que estimar pertinente, y ello por cuanto el art. 245 señala que se tramitaran por el procedimiento abreviado aquellas cuya cuantía fuera inferior a la señalada reglamentariamente.

El RD 520/2005 dictado en desarrollo de la LGT establece en su art. 60 que se tramitarían por el procedimiento abreviado aquellas reclamaciones cuya cuantía fuera inferior a 6.000 euros, cuantía que es inferior a la del acto que se impugnaba ante el TEAR.

Por otra parte esta Sala de modo reiterado ha señalado que aun en el supuesto en que el trámite fuera el abreviado debería el TEAR en caso de que en el escrito de interposición no se recogieran alegaciones proceder a requerir de substanciación a la reclamante a fin de evitar indefensión.

TERCERO: El recurrente entiende que dicho error en el procedimiento supone la nulidad de la resolución, y ello por cuanto el art. 62.1 de la Ley 30/1992 en su letra a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional .y e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

Habiendo generado indefensión por cuanto se le privó del trámite de alegaciones, instando no la retroacción sino que por la Sala se entre a conocer del fondo.

Por ello anulada la resolución dictada por el TEAR no procede ordenar la retroacción, sino por el contrario, proceder a resolver el recurso en el fondo en aras a la efectiva tutela judicial efectiva de la recurrente.

CUARTO: Girada una primera liquidación por el concepto y ejercicio IRPF ejercicio 2005 retenciones a cuenta, la misma fue impugnada ante el TEAR quien resolvió la reclamación mediante resolución de fecha 15/12/2009, estimando en parte la misa anulando la liquidación a los efectos del FD 2º y 3º, estimando la reclamación presentada frente a la sanción tributaria que se anula.

Pues bien dichos FD 2º y 3º aludían a que la liquidación debía anularse y se ordenaba a retroacción 'para que por la Dependencia de Gestión, una vez analizadas y contrastadas las manifestaciones y la documentación aportada por la interesa, se dicte una nueva liquidación debidamente motivada, y en segundo lugar por cuanto ha de tenerse en cuenta la alegación formulada en su día de enriquecimiento injusto ordenando, en consecuencia, que se gire una nueva liquidación 'previa comprobación de las retenciones derivadas de las rentas de trabajo que, en su caso, hayan sido declaradas por los empleados en sus autoliquidaciones de IRPF correspondiente al ejercicio 2005'.

Recibida por la AEAT dicha resolución procedió a anular la liquidación y sanción correspondiente y procedió a la notificación de trámite de alegaciones y propuesta de liquidación el 31/8/2010. sin que se presentara alegación alguna por lo que se dictó liquidación provisional que obra al folio 104 y siguientes del expediente administrativo 'ampliación', cuyo fundamento se encuentra en el folio 106, señalando 'las retenciones practicas no se ajustan a lo establecido en la norma del impuesto',de modo que las retenciones declaradas no están correctamente practicadas; los datos que sirven de base a los cálculos de la retención que debió practicarse son exclusivamente los declarados en el modelo 190 que se presumen ciertos; la propuesta de liqu9daiocn por la que se inicio el procedimiento fue notificada sin que se efectuara manifestación alguna por su parte, por lo que se 'entiende que presta su conformidad'; la liquidación respeta la jurisprudencia del TS puesto que 'únicamente se regularizan las retenciones correspondientes a aquellos preceptores de renta que no han presentado declaración. Es decir, que en ningún caso se produce una doble tributación'. Identificando a continuación a los trabajadores y la retenciones calculadas por la gestión tributaria.

Ha de indicarse que sobre esta misma cuestión se ha seguido entre las mismas partes otro recurso, el nº 448.12, en relación a las retenciones del IRPF ejercicio 2006, y en el señalábamos:

'QUINTO: en cuanto al fondo, desde luego la administración ha cumplido con lo exigido por el TEAR que reiteró lo señalado por el Tribunal Supremo, no habiendo sido ingresadas previa retención las retenciones, comprobó que las mismas no hubieran sido declaradas en las autoliquidaciones presentadas en relación al IRPF ejercicio 2006 por los empleados, por lo que ante dicha falta de presentación de dichas declaraciones, tal como se acredita por los certificados unidos en el expediente administrativo, procedió a girar al a recurrente la liquidación correspondiente a las que en su día debió efectuar.

Debemos recordar lo señalado en la sentencia dictada por esta Sala que resolvía el recurso 166/2011 en cuyo FD 3º indicábamos' Como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 2ª, de 26 de mayo de 2010 (recurso 73/2005 ), el cumplimiento de la obligación principal determina la imposibilidad de exigir la cuota correspondiente a la retención, pues si el contribuyente ha pagado la cuota tributaria, no tiene sentido que la Administración despliegue la pretensión de cobro sobre el retenedor, lo que determinaría un doble cobro de la cuota correspondiente a la retención del contribuyente en su declaración, en primer lugar, y del retenedor después.

Pero el hecho de que no sea posible regularizar retenciones no practicadas con desconexión del cumplimiento de la obligación tributaria principal por parte del sujeto pasivo, no supone, por la configuración autónoma del deber de retener (la obligación de ingresar el importe de la retención practicada y asimismo la que hubiera debido practicar en los plazos previstos en la normativa), que le incumbe directamente y que es independiente de la obligación de ingresar que tienen los trabajadores obligados tributarios, que la Administración no pueda exigir al retenedor el cumplimiento de sus obligaciones.

Tal configuración autónoma del deber tributario de retener justifica lo acordado por el TEAR, en cuanto que lo que en definitiva advierte es la falta de motivación de la regularización de las retenciones no practicadas, sin consideración del cumplimiento de la obligación tributaria principal.

Es reiterado el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencias de 24 de mayo de Mayo 2010 , recurso 35/2009, de 29 de junio de 2009 , recurso para la unificación de doctrina núm. 86/2008 ), señalando que ' la anulación de un acto administrativo no significa en absoluto que decaiga o se extinga el derecho de la Administración a retrotraer actuaciones, y volver a actuar pero ahora respetando las formas y garantías de los interesados'.

Dicha circunstancia no concurre en el presente recurso, así examinado los dos expedientes remitidos no consta acreditación por parte de la AEAT de que los nueve trabajadores identificados en la liquidación no presentaran por dicho concepto declaración correspondiente al ejercicio 2005 lo que supone vulnerar lo ordenado por el TEAR en su resolución de fecha 15/12/2009, por lo que procede estimar el recurso anulando los actos objeto de impugnación.

QUNTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa condena en costas ninguna de las partes del presente recurso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar íntegramente el recurso interpuesto, declarando la nulidad de la resolución del TEAR conforme a los fundamentos de la presente sentencia, estimando igualmente el recurso presentado frente a los actos administrativos dictados por la AEAT en relación al IRPF ejercicio 2005 que se anulan conforme a la presente sentencia.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas ninguna de las partes.

NOTIFICACIÓN SIN RECURSO

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella NO cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.