Sentencia Administrativo Nº 83/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 192/2013 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000083/2015

En Santander, a 24 de abril de dos mil quince.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 192/2013 sobre responsabilidad patrimonial en el que intervienen como demandante, don Jesús Carlos y doña Estela , representados por el Procurador Sr. Pando Mollá y defendidos por el letrado Sr. García Gómez de Mercado y como demandado el Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera, representado por el Procurador Sr. Bajo Fuente y asistido por el letrado Sr. Saro Baldor, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. Pando Mollá presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera que desestima por silencio administrativo la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración efectuada por la demandante en fecha 15-11-2012 y 22-4-2013.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida, la restitución in natura del terreno o subsidiariamente, la indemnización de 567045,15 euros más intereses y costas.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en 567045,15 euros y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, documental, la pericial de parte y la pericial judicial.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores, propietarios de la finca registral 14971, recurren la desestimación de su reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración como consecuencia de la ocupación, en vía de hecho, por el ayuntamiento, de parte de su parcela a raíz de la construcción el depósito municipal de aguas en 2003. Se alega que tal actuación se ha efectuado sin expropiación ni consentimiento de los actores, ni, por supuesto, indemnización alguna, alegando que se han generado importantes perjuicios económicos que cuantifica según informe pericial aportado como doc. 4 al EA.

El Ayuntamiento se opone alegando prescripción e impugnando por excesiva la cuantía reclamada ya que el actor valora la finca con una clasificación del suelo incorrecta, pues es suelo rústico.

De conformidad con los arts. 41 y 42 LJ , la cuantía se fija en 567045,15 euros.

SEGUNDO.-El art. 106.2 CE consagra el principio de responsabilidad patrimonial de la Administración al señalar que 'los particulares, en los términos establecidos en la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. El régimen de tal responsabilidad, cuyo conocimiento se atribuye, en todo caso, a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa en los arts. 9.4 LOPJ y 2 e) LJ , se desarrolla en los arts. 139 a 146 de la LRJAP 30/1992 debiendo tenerse en cuanta, a su vez, el art. 121 LEF . Concretamente, el art. 139 citado establece que 'los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos'.

Desde el punto de vista de la doctrina y jurisprudencia emanadas en torno a este régimen, puede decirse que, para que surja la pretendida responsabilidad patrimonial de la Administración se requieren los siguientes requisitos:

a) Un hecho imputable a la administración, siendo suficiente por tanto con acreditar que se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

b) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, es decir, que el que lo padece no tenga el deber jurídico de soportarlo. El perjuicio patrimonial ha de ser real, evaluable económicamente, efectivo y individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

c) Una relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la administración y el daño producido.

d) Ausencia de fuerza mayor, como causa ajena a la organización y diferente del caso fortuito.

El fundamento de este sistema se ha desplazado desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable a la perspectiva del patrimonio del perjudicado, sin que ello signifique prescindir del requisito de la causalidad y por ello de la imputación (esto ha llevado a ciertos sectores doctrinales a criticar la denominación que reiteradamente se efectúa del régimen como de responsabilidad objetiva por generar equívocos que han provocado excesos). Es decir, el centro del sistema es el concepto de lesión que no puede entenderse en sentido vulgar o coloquial de perjuicio sino como pérdida patrimonial antijurídica. Esta antijuridicidad no deriva del hecho de que la conducta del autor sea contraria a derecho (antijuridicidad subjetiva) sino de la circunstancia de que tal pérdida no deba ser soportada por el perjudicado por existir un deber jurídico que se lo imponga, lo que supone que la antijuridicidad se predica del efecto de la acción como principio objetivo de garantía del patrimonio del administrado. De esta forma se exige para que aparezca el concepto de lesión, el perjuicio, la ausencia de causas de justificación de la producción del mismo respecto del titular y la posibilidad de imputarlo a la Administración. Este elemento de la imputación es esencial para el surgimiento de la responsabilidad no bastando la mera relación de causalidad pues es preciso que la lesión causalmente ligada a la acción u omisión pueda ser jurídicamente atribuida, en este caso, a quien constituye una persona jurídica. Así, la doctrina baraja diversos títulos de imputación como que el agente haya obrado en el ámbito de organización de aquella (lo que excluye la imputación en caso de contratistas, concesionarios o profesionales libres, en general), que se presuma externamente como expresión del funcionamiento del servicio público normal o anormal, la creación de un riesgo en beneficio de la actividad administrativa o el enriquecimiento sin causa.

Es por ello, que no basta con atribuir causalmente el perjuicio al funcionamiento de un servicio sino que es preciso atribuirlo jurídicamente en virtud de un título de imputación. Si al servicio público implicado no puede exigírsele en Derecho la neutralización del riesgo de que se trate, debe negarse que el daño en que se concrete ese riesgo sea consecuencia del funcionamiento del servicio y, con ello, debe negarse la imputación jurídica del daño a la Administración; y ello moviéndonos en el marco del requisito de la relación de causalidad, pues este es un requisito jurídico, que no se integra solo con la conexión física (en el plano de la realidad de hecho) entre el evento y la implicación del servicio público (aspecto fáctico del requisito que se traduciría en la regla conocida como 'condito sine quanon'), siendo precisa una posterior valoración, en términos de Derecho y con referencia al fenómeno jurídico de la responsabilidad, de esa conexión fáctica, valoración que se ha traducido en tesis como la de la causalidad adecuada o de la imputación objetiva del daño y que, en cualquier caso, persigue lo que es propio del material jurídico: la valoración racional de lo fáctico. A la conclusión que cabe llegar es que el sistema de responsabilidad de la Administración no es puramente objetivo en el sentido de prescindir de criterios jurídicos de imputación del daño para erigir la causalidad física en un único origen de la responsabilidad (no se alude aquí a la normalidad o anormalidad del funcionamiento en el sentido de conductas culpables o no culpables como criterios a los que tradicionalmente se ha referido la objetividad del sistema) ni tampoco subjetivo (culpa o funcionamiento anormal como criterio de imputación) sino un sistema policéntrico en el sentido de que existe una pluralidad de criterios jurídicos que permiten resolver el juicio de imputación. Esos títulos no sirven como criterios para resolver todos los supuestos.

TERCERO.-En relación a esta materia, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2002 unifica criterios en torno al alcance de la denominada tradicionalmente responsabilidad objetiva de la Administración respecto al funcionamiento de sus servicios públicos, recordando que: « en reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo (se) tiene declarado, Sentencia de 5 jun. 1998 , que 'La prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico'.»

Y la STS de 6 de noviembre de 1999 afirma que 'Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá, entonces, deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable'.

CUARTO.-Lo primero que procede es fijar el objeto del pleito para no generar confusiones. No hay ninguna duda de que el actor formula en vía administrativa una reclamación de responsabilidad patrimonial (sobre todo en el primer escrito) sustentada en los preceptos y doctrina antes citada. Es decir, se trata de un recurso frente a un acto, en este caso, presunto conforme a los arts. 25.1, 31, 46.1 y 71 1. a) y d). Sin embargo, el funcionamiento anormal que se denuncia es una vía de hecho. Es más, es el tradicional supuesto sobre el que se ha construido esta figura, la expropiación de facto prescindiendo absolutamente del procedimiento. Esto se dice porque la LJ introduce y regula una específica vía de reacción frente a la vía de hecho, en los arts. 25.2 , 32.1 , 46.3 y 71 LJ .

Se trata de supuestos distintos, con diferente naturaleza, aún cuando se pretenda una indemnización que se permite también para la vía de hecho, por remisión al art. 31.2 LJ , y que están sujetos a distintos requisitos de forma y plazo y a diferentes presupuestos de fondo para el éxito de la acción.

Es claro que el actor no entabla acción en vía de hecho sino contra un acto presunto pretendiendo que se estime la responsabilidad de la administración.

Se recurre, así, una resolución presunta en expediente de responsabilidad patrimonial ejerciendo una acción de tal naturaleza. Es decir, no estamos ante un procedimiento de expropiación o una acción por vía de hecho. El juzgador, en virtud del principio de congruencia, no puede alterar ni la acción esgrimida, ni la pretensión, ni el objeto de litigio delimitado por esa causa de pedir. Y siendo ello así, lo único que cabe analizar es si se dan los requisitos antes señalados para que prospere la acción, es decir, por surgimiento de responsabilidad patrimonial de la administración. Y una de esos requisitos es el daño que ha de ser real, efectivo y valorable económicamente de modo que, aun existiendo una actuación administrativa que implique un funcionamiento anormal, no habría responsabilidad si el daño fuera hipotético, teórico, futurible o no evaluable, sin perjuicio de que, por otras vías, existieran derechos de cobro no amparados en este título de la responsabilidad patrimonial.

O dicho de otro modo, si no se dan los requisitos de la responsabilidad patrimonial no podrá estimarse la demanda sin perjuicio de que hubiera prosperado una acción en vía de hecho para solicitar el cese efectivo de la situación y la indemnización de daños, conforme a los preceptos citados.

Esto lleva, además a plantearse la compatibilidad de ambas vías para reaccionar, es decir, determinar si para reaccionar frente a un supuesto de hecho como el presente, el interesado tiene los dos cauces o son incompatible.

A este respecto, cabe citar la STSJ de Castilla y León de 18-3-2013 que analiza la cuestión con cita de jurisprudencia del TS.

QUINTO.-La sentencia señala que ' A este respecto, y para la adecuada resolución del recurso, conviene recordar que con carácter general, el Tribunal Supremo viene manteniendo que no procede canalizar una petición de indemnización por la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando el supuesto de hecho causante y la correspondiente reparación del daño tiene otra vía de procedimiento especifica.

Esto trae causa de la configuración de la responsabilidad objetiva de la Administración como una vía solo utilizable cuando no haya otra de índole especifica. Por lo tanto, no es procedente ni acudir a la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando los efectos lesivos se originen con la expropiación de una finca, ni acceder a la reclamación de indemnización de daños que se formulen cuando en el expediente expropiatorio se tuvo en cuenta el efecto que la obra pública a ejecutar tras la expropiación forzosa, tendría sobre la finca no expropiada.

Asimismo, el Alto Tribunal ha venido entendiendo que en los supuestos en que la Administración hubiera incurrido en vía de hecho , el Tribunal 'a quo' puede, ordenando la incoación de un expediente expropiatorio, sustituir la restitución 'in natura' por una indemnización equivalente al justiprecio del terreno con sus correspondientes intereses de demora, así como por la correspondiente a los daños y perjuicios inherentes a una ocupación ilegal que se fijan en el incremento del justiprecio e intereses debidos en un 25%.

En efecto, en este contexto la jurisprudencia viene estableciendo la posibilidad de que la indemnización vaya referida al justiprecio, incluido el premio de afección, más una cantidad que de ordinario se señala en el 25%, pero entendiendo que con ello se trata de alcanzar la reparación de los daños y perjuicios realmente causados al propietario por la privación de sus bienes llevada a cabo por la vía de hecho , de ahí que algunas sentencias, como la de 16 de marzo de 2005 se precise que no se trata de fijar el justiprecio sino de obtener un resarcimiento de la privación producida por la vía de hecho , lo que supone la valoración atendiendo al perjuicio real y efectivo sufrido por el afectado.

Desde esta perspectiva, y como señala la STS de 31 de enero de 2006 , recogida en la sentencia apelada '... Con la decisión de ordenar la incoación de un expediente expropiatorio, el Tribunal a quo viene a sustituir la restitución in natura por una indemnización equivalente al justiprecio del terreno ocupado con sus correspondientes intereses de demora y las demás consecuencias inherentes, según la doctrina jurisprudencial, a una ocupación ilegal, cual es el incremento del justiprecio e intereses debidos en un veinticinco por ciento ( Sentencias de fechas 11 de noviembre de 1993 , 21 de junio de 1994 , 18 de abril de 1995 , 8 de noviembre de 1995 , 27 de enero de 1996 , 27 de noviembre de 1999 , 27 de diciembre de 1999 , 4 de marzo de 2000 , 27 de enero de 2000 y 24 de febrero de 2000 , entre otras).

Esa sustitución, acordada en la sentencia, no constituye una extralimitación en el ejercicio de la potestad jurisdiccional sino, por el contrario, el estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya que, como hemos indicado, no sería razonable ordenar la reposición del terreno a la situación anterior a la ejecución del acceso a la playa, pues esta solución resulta técnicamente inviable y dicho acceso satisface el interés general

Con idéntico criterio se pronunció esta Sala, además de en las Sentencias ya citadas, en las de 25 de octubre de 1993 y 8 de abril de 1995 , en las que la ocupación por vía de hecho se saldó con la incoación de un expediente expropiatorio del terreno indebidamente ocupado'.

Ahora bien, y sin perjuicio de lo hasta ahora expuesto, no podemos obviar que el Tribunal Supremo recientemente ha puesto de relieve cuál es la posición de esa Sala respecto a que no es imprescindible acudir al procedimiento de expropiación forzosa cuando se ha ocupado ilegalmente terrenos por la Administración sino que cabe exigir la reparación por la vía de la responsabilidad patrimonial, y así se ha pronunciado tanto en la sentencia de 27 de septiembre de 2010 (rec. 6486/2008 ) invocada por la parte apelante, como en la posterior sentencia de 1 de junio de 2011 (recurso de casación núm. 780/07 ).

Como recogen los FJ Cuarto y Quinto de la STS de 27 de octubre de 2010 ' CUARTO.- La STS de 22 de septiembre de 2003, recurso de casación 8039/1999 , resolviendo un recurso de casación en que se impugnaba una sentencia estimatoria de una pretensión de responsabilidad patrimonial de un ente local por ocupación de un terreno de un particular por vía de hecho . Afirma en su FJ 4º ' Pero resulta que ni los preceptos constitucional y legales que se citan ni la jurisprudencia de esta Sala avalan la indicada conclusión. Pues, desde luego, que frente a una vía de hecho se opte por formular una pretensión solicitando la aplicación de la normativa expropiatoria resulta posible; pero es sólo una posibilidad ya que, desde luego, en el proceso contencioso cabe la reivindicación mediante una solicitud de recuperación o de restitución in natura de los de los bienes o derechos objeto de la indebida ocupación o desposesión en que se materializa dicha vía de hecho y una indemnización sustitutoria que tenga en cuenta el precio justo de dichos bienes o derechos buscando, además, la plena indemnidad frente a los daños y perjuicios derivados de la ilegal ocupación'.

Y destaca que 'La Jurisprudencia de esta Sala no asimila la ocupación por la vía de hecho a un expediente expropiatorio formalmente tramitado (Cfr. STS 17 de septiembre de 2002 ), como tampoco identifica las acciones de responsabilidad patrimonial con las que derivan de supuestos contemplados en la expropiación forzosa, aunque tengan una similitud básica derivada de su finalidad resarcitoria. Y, desde luego, en los supuestos de nulidad absoluta del expediente de expropiación por omisión de las garantías esenciales o, más aún, de mera inexistencia de tal expediente, esta Sala admite, especialmente cuando resulta imposible la restitución in natura de los bienes expropiados, la directa fijación de una indemnización en la propia sentencia, acudiendo, incluso, para cuantificarla a criterios que rebasan los establecidos en la LEF para la fijación del justiprecio, con lo que reconociendo implícitamente la existencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración, se trata de evitar, por razones de economía procesal, la tramitación de un incidente de imposibilidad de ejecución o, todavía más, una retroacción para la sustanciación de un procedimiento administrativo que la propia Administración ha omitido (Cfr. SSTS de 19 de diciembre de 1996 y 11 de noviembre de 1997 ).

Y en la también invocada sentencia de 17 de septiembre de 2002, rec. casación 3413/1998 asimismo se acepta el instituto de la responsabilidad patrimonial de la administración para solventar la indemnidad procedente derivada de una actuación municipal que ocupó un terreno ilegalmente acudiendo a los criterios legalmente establecidos para definir el justo precio, pero sin identificar la ilegal ocupación con el instituto de la expropiación.'

SEXTO.-De esta doctrina resulta la posibilidad de exigir responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de servicio público también, en casos de vía de hecho sin perjuicio de la acción vía art. 32.2 LJ . Sentado esto, la primera cuestión a analizar es la alegada prescripción, por cuanto se dice que l daño derivado de la ocupación se determinó y era cuantificable en 2003 y que se ha reclamado en 2012, superando el plazo de un año fijado ene l art. 142.5 LRJAP . Tal vez en relación a este tema, es donde cobre mayor relevancia la consideración hecha antes sobre la vía elegida. Sin embargo, a pesar de que la doctrina del TS citada por el actor se refiere a supuestos de reacción frente a vía de hecho en que se solicita también indemnización, como permite el art. 32.2 LJ por remisión al art. 31.2, de sus argumentos se deduce que la pretensión indemnizatoria, en todo caso, es la misma y participa de la naturaleza de responsabilidad administrativa (incluso se ha estima por la jurisprudencia cosa juzgada en casos en que se presentaban dos reclamaciones indemnizatorias por los dos títulos, entendiendo que, en relación a la indemnización hay identidad e causa de pedir). Y el TS es claro al señalar que mientras se mantenga la actividad administrativa en vía de hecho, fundamento del daño yd e la responsabilidad, se genera un daño continuado derivado de la situación nula, de pleno derecho ( SSTS 6-7-2005 y 24-5-2013 , citadas, entre otras muchas). Por ello, no se aprecia la prescripción, pues como se dirá, hay vía de hecho y se mantiene en la actualidad.

Resuelta esta cuestión, procede analizar la concurrencia de los requisitos, como se ha dicho, de la pretensión entablada, de responsabilidad patrimonial.

El primero es el funcionamiento de un servicio, entendido en sentido amplio, como acción u omisión, imputable a la administración. En este caso, se alude a una vía de hecho que ni la administración niega, pues los hechos no son controvertidos. No es controvertido que la finca es de propiedad privada y que el depósito ejecutado en 2003 se ha ampliado, respecto del previo, a costa de terrenos privados y no públicos. Y ello, porque no han sido adquiridos en forma legal ni se han expropiado. Simplemente, se han ocupado de facto. Se alega por la administración un supuesto consentimiento verbal, del que, desde luego, no hay prueba alguna. En todo caso, no hay duda de que nunca se ha consentido una cesión gratuita, por lo que la cuestión es irrelevante, al haberse prescindido totalmente del procedimiento legal.

Se trata de una vía de hecho, que la doctrina expuesta, configura como funcionamiento anormal susceptible de generar daño patrimonial indemnizable. El daño, también es patente, por cuanto se ha privado al propietario, de forma definitiva, de la posesión y disfrute del terreno ocupado, sin perjuicio, de otros daños que se reclaman, sobre los cuales se resolverá luego. Y, en fin, la relación causal es clara como la inexistencia de deber jurídico de soportar esa vía de hecho (nada se dice de una posible expropiación).

Surge así la responsabilidad patrimonial del ayuntamiento y el deber de indemnizar. El campo de batalla (pues, realmente, el ayuntamiento nunca ha negado su deber de compensar por su actuación) es la valoración del daño. Y de nuevo debe recordarse que no estamos ante una expropiación ni ante una acción en vía de hecho, ni se ha solicitado por el actor, como reacción frente a ésta, la apertura y tramitación del expediente legalmente establecido. Lo que se pide es la reparación del daño, medida regida por el principio de indemnidad que no significa otra cosa que dejar al interesado en la misma situación que tendría de no haberse producido la vía de hecho (ya sea por no haber esa ocupación ya porque se hubiera adquirido el terreno en legal forma).

El actor, como primera vía solicita la restitución in natura, si bien ello no es posible por dos razones. La primera, porque esa sería la posible consecuencia de una acción en vía de hecho que no ha ejercitado, y no de la acción por responsabilidad patrimonial respecto de la cual, la LRJAP y el Reglamento que lo desarrolla solo contempla la indemnización (sin perjuicio de que en ocasiones se orden, junto a esta medida, obligaciones de hacer para poner fin al daño, lo que no es el caso). Y en segundo lugar, porque si bien el tema no se ha tratado a fondo, no se acredita que sea posible esa restitución. Es decir, a la vista de que es un depósito de aguas que abastece poblaciones y para cuya obra ya se preveía incluso la expropiación por su interés y utilidad pública, de accederse a lo solicitado como pretensión principal, lo más seguro es que se acabe planteando, en ejecución de sentencia, la imposibilidad legal o la expropiación, avocando a un incidente en el que se sustituiría la obligación de hacer por la indemnización. Es decir, el objeto propio de la acción ejercida.

Dicho esto, para la valoración del daño, el actor aporta informe pericial que cifra el mismo en dos conceptos, el valor de la finca íntegra y no solo de la parte ocupada, en 540043,15 euros más un 5% de valor de afección o moral, de 27002,15 euros.

Esta cifra pretendida llama la atención por dos razones. La primera por la disparidad frente a las otras dos periciales, la municipal que valora la finca en 12757,5 euros, y los 611 m2 ocupados, en 1924,65 euros y, la pericial, que valora también toda la finca, partiendo de la misma clasificación del suelo, en 203391 euros. Y, en segundo lugar, porque en este caso existe un indicio claro del precio de mercado, pues si la ocupación fue en 2003 y la valoración del perito de la parte actora es a esa fecha (lo cual, conforme al art. 141.3 LRJAP es correcto), la finca se había adquirido en el año 2000, a precio de mercado de 87146,76 euros.

Así, si el principio de indemnizada significa que el interesado a de quedar en la misma situación que tendría de no haberse producido el efecto dañoso (ya se dice que no es objeto de este pleito sustituir una eventual expropiación que nunca ha tenido lugar y que no se ha pedido) resulta obvio que, de no haberse producido la ocupación, el actor tendría en 2003 un finca con un valor poco superior al de compra, por la revalorización lógica, pero nunca similar al pretendido. Y de haberse adquirido, no ya los 611 m2 ocupados, sino toda la finca, tampoco habría obtenido la cantidad que pretende.

Esto pone de manifiesto la incorrección de tal pericial. Y es que, el primer planteamiento incorrecto es pretender valorar la finca por lo que pudo ser o podría llegar a ser en el nuevo planeamiento. Desde luego, las meras expectativas en el nuevo planeamiento en trámite no pueden tenerse en cuenta, porque el daño, ha de ser real y efectivo y actual, de ahí que, en relación a los documentos aportados tras el trámite inicial de alegaciones, si bien se admiten como quedaba pendiente de resolver, por ser de fecha posterior, nos e toman en consideración.

El actor pretende que la clasificación de finca ha de ser como suelo urbanizable, a tenor de la NNSS de 1999 que estaban vigentes en 2003. Sin embargo, esas NNSS fueron anuladas por la STSJ de Cantabria de 20-10-2001 ratificada por STS de 7-6- 2004, en este punto atinente a la anulación. Y esa anulación ya se había producido en 2001 sin perjuicio, obviamente, del efecto del recurso de casación pendiente. Al margen de esas NNSS anuladas, la finca era y es suelo no urbanizable de protección especial. Lo que alega el actor es que, si hipotéticamente se hubiera tramitado el expediente expropiatorio e, hipotéticamente se hubiera resuelto en 2003, antes de la STS de 2004, le hubiera correspondido otra indemnización conforme a la clasificación de suelo urbanizable. Sin embargo, esto es una hipótesis y como se ha insistido, se debe indemnizar el daño real y efectivo, y la ocupación lo es de 611 m2 de suelo rústico. Además, la postura del actor supondría aplicar, siquiera eventualmente, una norma nula. Ha de tenerse en cuenta que no es un problema de aplicación e diversa normativa en el tiempo, pues la norma invocada es nula.

Por ello, la valoración ha de referirse al terreno efectivamente ocupado como suelo rústico que es. La expectativa de que pudiera llegar a ser suelo urbanizable y que, entonces, la ocupación, implicaría más daño, es algo que no cabe valorar conforme a la acción elegida.

Pues bien, la única valoración de estos parámetros es la que hace el Técnico municipal en su informe acompañado con la contestación. Sin embargo, alude a un precio, por comparación notablemente bajo respecto del de mercado, pagado por el actor. Se trata de una finca de 4050 m2 (no se discute) y se pagaron más de 87000 euros en 2000, por lo que, estimando que pudiera haberse revalorizado a 90000 euros tres años después, resulta un pecio de 22,22 €/m2, que multiplicado por 611 m2 arrojan 13576,42 euros. A ello, se debe sumar un 5% de precio de afección, es decir, 678,82 euros, por lo que la indemnización procedente es de 14255,24 euros. Y ello por cuanto no cabe exigir la indemnización de toda la parcela, pues ello responde solo a una expectativa de posible modificación del plan. Lo cierto es que se ocupa una finca rústica y nos e afecta a la edificabilidad actual, sino solo, a una mera expectativa no indemnizable. Y lo mismo cabe decir de especulaciones sobre valor paisajístico no acreditadas.

SÉPTIMO.-La condena al pago de los intereses, que procede conceder, por ser una institución precisa para otorgar una tutela judicial plena del derecho del recurrente a la indemnización, al enjuagar los perjuicios derivados por el transcurso del tiempo entre el momento en que el derecho nació y aquel en que se concretara con el correspondiente pago de la Administración deudora, tal y como resulta de los arts. 141.3 LRJAP , 24 LGP y los principios de resarcimiento pleno de los arts. 139 LRJAP y 121 LEF .

Tales intereses se calculan por referencia al tipo del interés legal del dinero y desde la fecha, en este caso, de la ocupación, es decir, desde el 1 de octubre de 2003 (cuarto trimestre, indica la pericial departe).

Es de señalar que lo que precede no entra en contradicción con la precisión del 'dies a quo' que hace el art. 106.2 LJCA , pues este precepto regula los intereses procesales compensatorios, esto es, la prolongación de los intereses de demora una vez dentro del proceso judicial. Lo que el precepto quiere significar es que el efecto compensatorio o indemnizatorio de los intereses prolonga su virtualidad una vez que el proceso ha concluido con sentencia y hasta el pago efectivo de la deuda. Sería contrario radicalmente al sentido de la institución de los intereses de demora el entendimiento según el cual el mencionado precepto determina que dichos intereses no comienzan a computarse hasta que se dicta la sentencia, pues dejaría fuera todo el periodo precedente en el que, habiendo nacido el derecho y habiéndose reclamado del deudor, no se pago la deuda.

OCTAVO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda presentada por el Procurador Sr. Pando Mollá, en nombre y representación de don Jesús Carlos y doña Estela contra la resolución del Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera que desestima por silencio administrativo la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración efectuada por la demandante en fecha 15-11-2012 y 22-4-2013y en consecuencia SE ANULAla anterior resolución y SE CONDENAal San Vicente de la Barquera a indemnizar a los actores en la cantidad de 14255,24 euros que devengará el interés legal del dinero desde el 1 de octubre de 2003 hasta el efectivo pago.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.