Sentencia Administrativo Nº 83/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 206/2012 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000206/2012

NIG: 3501633320120000593

Materia: Expropiación forzosa

Resolución:Sentencia 000083/2015

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante Secundino DOLORES ISABEL MORENO SANTANA

Demandante Tomás DOLORES ISABEL MORENO SANTANA

Demandante Victoriano DOLORES ISABEL MORENO SANTANA

Demandante Raquel DOLORES ISABEL MORENO SANTANA

Demandante Ruth DOLORES ISABEL MORENO SANTANA

Demandado COMISIÓN DE VALORACIONES DE CANARIAS

Codemandado AYUNTAMIENTO DE TEROR ARACELI COLINA NARANJO

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

D./Dª. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de mayo de 2015.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 0000206/2012, interpuesto por D. /Dña. Secundino , Tomás , Victoriano , Raquel e Ruth , representados por el Procurador de los Tribunales D. /Dña. DOLORES ISABEL MORENO SANTANA, DOLORES y dirigido por la Abogada D. /Dña. GEORGINA YAIZA NAVARRO BETANCOR, contra D. /Dña. COMISIÓN DE VALORACIONES DE CANARIAS y AYUNTAMIENTO DE TEROR, habiendo comparecido, en su representación y defensa del primero el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias y en nombre y representación del segundo Dña. ARACELICOLINA NARANJO y en su defensa D.LORENZO JUAN RAMOS ACOSTA, versando sobre Expropiación Forzosa. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. /Dña. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, se ha dictado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de recurso el Acuerdo de la Comisión de Valoraciones de Canarias, de 3 de abril de 2012, por el que se procede a fijar el justiprecio del suelo de la finca situada entre la AVENIDA000 y la CALLE000 del término municipal de Teror.

SEGUNDO.- La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, aceptando el valor propuesto por la propiedad en su hoja de aprecio que asciende a 1.032.227,88 € o, subsidiariamente, 968.921,71.-€.

TERCERO.- Las Administraciones demandadas contestaron la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

CUARTO.- Se recibió el proceso a prueba, practicándose la admitida y formulando las partes conclusiones escritas, por lo que concluso el procedimiento, se señaló día para votación y fallo del presente recurso.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso, cuya cuantía se fijó en 878.694,71 €

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El acuerdo objeto de recurso fijó el justiprecio de la finca situada entre la AVENIDA000 y la CALLE000 del término municipal de Teror, destinada por el planeamiento municipal a espacio libre y que es objeto de expropiacion por Ministerio de la Ley, al amparo del artº 163 de TR 1/2000 .

No existe discrepancia respecto a la clasificación, calificación y destino urbanístico.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación se refiere por sostener la improcedencia del valor de repercusión del suelo fijado por la Comisión de Valoraciones de Canarias, ya que los valores fiscales que resultan de la aplicación de la ponencia catastral deben operar como mínimo en todo caso garantizado.

Ello por cuanto la finca de que se trata, está calificada como dotacional destinada a espacio libre público desde el planeamiento anterior -NNSS de Teror, aprobadas parcialmente el 29 de enero de 1993 y completamente el 23 de febrero de 1995, y su Texto Refundido, aprobado mediante Orden Departamental de la Consejería de Política Territorial de 22 de febrero de 1996 -BOC n° 37, de 25 de marzo de 1996-, a partir del cual ha de empezar a contarse el plazo de 3 años previsto en el arto 163 del TR-LOTENc'O, sin que el expropiado deba sufrir las consecuencia de los retrasos de la Administración expropiante.

Sobre cuando se inicia el expediente expropiatorio en los supuesto de expropiaciones por ministerio de la Ley, existe una consolidada doctrina jurisprudencial, recogida últimamente en la, sec. 6ª, S 11-4-2014, rec. 3915/2011, Pte: Huerta Garicano, Inés, en estos términos:

'Ciertamente esta Sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión resuelta por la Sentencia aquí recurrida.

En nuestra Sentencia de 10 de noviembre de 2009 (casación 100/06 ) ya dijimos que: 'la formulación de la advertencia o propósito de iniciar expediente de justiprecio por el propietario a la Administración, no desencadena de manera inmediata el procedimiento expropiatorio por ministerio de la Ley , lo que sólo se produce si la Administración persiste en su pasividad dos años más, periodo durante el cual puede tomar la iniciativa en la ejecución del planeamiento y poner fin a la situación de pendencia que propicia el ejercicio de su derecho por el propietario.

Se desprende de ello que el escrito inicial de advertencia dirigido a la Administración, transcurrido el plazo de cinco años desde la entrada en vigor del planeamiento, constituye el anuncio del propósito de ejercitar el derecho pero no su ejercicio, que queda condicionado: en primer lugar, a que la Administración requerida persista en su inactividad durante el plazo establecido, de manera que si, por el contrario, la Administración ejercita sus facultades de ejecución y abre el correspondiente procedimiento expropiatorio por los trámites ordinarios, se evitará y no tendrá lugar la apertura del procedimiento expropiatorio por ministerio de la ley; y en segundo lugar y aun cuando persistiera tal inactividad administrativa, el ejercicio del derecho se condiciona al hecho de que el propio interesado, transcurrido este último plazo, ejercite efectivamente su derecho mediante la presentación de la correspondiente hoja de aprecio, que desencadena la iniciación del expediente expropiatorio,.....'. Doctrina ya anticipada en nuestra Sentencia de 11 de diciembre de 2006 (casación 8666/03 ), en la que, por lo que aquí interesa, se dice claramente que: ' el nacimiento del expediente expropiatorio no surge de la formulación de la advertencia, contrariamente al criterio mantenido por el Tribunal de instancia, sino que el inicio del expediente expropiatorio, en el especial supuesto a que se refiere el artículo 69 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , se produce, junto con el inicio del expediente de justiprecio por así determinarlo la Ley , cuando, transcurridos dos años más y ante la inactividad de la Administración el interesado, formula su hoja de aprecio '.

En dichos pronunciamientos, singularmente, en nuestra Sentencia de 10 de noviembre de 2009 , se trataba de determinar la normativa aplicable - estatal o autonómica- en un caso, como aquí acontece, de inactividad de la Administración, y en ella dijimos que será 'la normativa vigente al momento de ejercitar el derecho la que delimita el alcance del mismo', que, en ese caso, era la Ley 9/1999, de 13 de mato, de Ordenación del Territorio de Canarias, texto refundido aprobado por Decreto Legislativo del Gobierno de Canarias 1/00, de 8 de mayo, norma que entró en vigor al día siguiente, ' en todo caso con anterioridad a la presentación del escrito de 11 de septiembre de 2000, por el que el recurrente formula su hoja de aprecio dando inicio al procedimiento expropiatorio...'.

Luego no cabe tampoco apreciar infracción, por errónea interpretación, de la jurisprudencia por parte de la Sentencia recurrida.

La rotundidad de estos pronunciamientos en orden a la interpretación del art. 69 de la Ley del Suelo de 1976 , asumidos por la Sentencia de instancia , impiden que el motivo pueda prosperar, pues los actores no ejercieron el derecho que la Ley les otorgaba ante la pasividad del Ayuntamiento expropiante, hasta el 11 de marzo de 2008, fecha en la que presentaron su Hoja de Aprecio ante el Jurado Territorial de Expropiación Forzosa , y, es dicha fecha la que determina el inicio del expediente de expropiación por ministerio de la Ley, fecha en la que se encontraba ya vigente la Ley del Parlamento Vasco 2/06, del Suelo y Urbanismo del País Vasco, cuyo art. 185 , bajo la rúbrica, 'Plazo para la expropiación de terrenos', regula el procedimiento de expropiación por ministerio de la Ley , procedimiento que, como acaba de decirse, no se inicia hasta tanto el interesado, después de la advertencia y cumplidos los plazos de inactividad administrativa legalmente establecidos, formula su Hoja de Aprecio.'

Dado que de acuerdo con los propios antecedentes expuestos en la demanda, tal presentación de la hoja de aprecio tuvo lugar el 12 de marzo de 2009, resulta incontestable que la legislación aplicable a la valoración debatida es la contenida en el TR 2/2008, sin que sea de aplicación la doctrina establecida para aquellos supuestos en que acordada la expropiación, la Administración demora la iniciación del expediente de fijación de justiprecio.

Por otra parte no es de aplicación la cita jurisprudencial que se hace para acudir a los valores fiscales, como mínimo garantizada ya que tal doctrina se establecía en las expropiaciones llevadas a cabo bajo la vigencia de la Ley del Suelo de 1976, -- arts 104 y siguientes y 140 y siguientes del Reglamento de Gestión Urbanística , preceptos expresamente derogado por el apartado 2 del Anexo del Real Decreto 304/1993, de 26 de febrero, que aprobó la tabla de vigencias de los Reglamentos de Planeamiento, Gestión Urbanística, Disciplina Urbanística, Edificación Forzosa y Registro Municipal de Solares y Reparcelaciones, en ejecución de la disposición final única, apartado cuarto, del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen Jurídico del Suelo y Ordenación, aprobado por RD Legislativo 1/1992, de 26 de junio.

En definitiva como hemos visto a la valoración controvertida le es de aplicación el TR. 2/2008 .

TERCERO.- Estando de acuerdo ambas partes sobre la formula de valoración aplicable, -- Orden ECO/805/203 --, discrepan en dos de sus componentes.

En relación con los gastos financieros y comerciales no existe razón legal alguna de su supresión, como se pretende en la demanda e informe pericial, dado que están recogidos expresamente en el artº 40 de la mencionada Orden .

En relación con el estudio de mercado, el informe pericial suscrito por el Arquitecto Sr. Rocafort, contiene una referencia a los testigos utilizados por la Comisión de Valoraciones de Canarias, que consideramos errónea por cuanto se trata de testigos tomados de compraventas realmente realizas en las que figura su ubicación. Ello constituye una importante carencia, dado que nos encontramos con la elección de otros testigos, sin que se haya puesto en cuestión la idoneidad de los utilizados por los técnicos de la Administración, ni se diga la razón para sustituirlos por otros.

A la presunción de acierto de que goza el órgano de tasación, se une dos datos que definitivamente confieren mayor solidez a la valoración que contiene el acuerdo impugnado. De una parte, mientras que la CVC utiliza testigos correspondientes a fincas análogas situadas en las proximidades de los terrenos a valorar, el perito de parte selecciona muestras mas alejadas. Por otra parte los testigos utilizados por la Administración, se refieren a trasmisiones efectivamente realizadas, mientras que el perito de los demandantes utiliza ofertas extraídas en una página de Internet, lo que impide conocer si efectivamente se produjo la compraventa y a qué precio.

En definitiva no existe prueba suficiente para destruir la presunción a que se refiere la conocida doctrina jurisprudencial .

CUARTO.- El siguiente de motivo de impugnación se refiere a lo que la demandante considera un error en la edificabilidad considerada por la Comisión de Valoraciones de Canarias.

En el acuerdo recurrido, teniendo en cuenta que el planeamiento no distingue ámbitos especiales homogéneos, acude al sector fijado por la Ponencia de Valores vigente en el municipio a la fecha de la valoración, R 29, a la que corresponde a la Ordenanza D, vivienda unifamiliar aislada.

Ahora bien, como quiera que las muestras obtenidas lo eran de viviendas unifamiliares adosadas o en hilera, por inexistencia de muestras de viviendas unifamiliares, se debía convertir su valor en el de valor en venta de unifamiliares aisladas utilizando para ello los coeficientes de ponderación de uso y tipología que constan en la Memoria de las Normas Subsidiarias vigentes en el municipio de Teror

Por su parte la demandante, admitiendo que el planeamiento no distingue ámbitos especiales homogéneos, a fin de establecerlo fija en su informe pericial un circulo de 100 metros, en el que coexisten la Ordenanza D (0,5 m2/m2) pero también la C (1 m2/m2), que es la de aplicación en todo ese lateral de la AVENIDA000 Insular, descartando la ordenanza A que se había considerado la hoja de aprecio inicialmente presentada por existir una clara disociación como es la AVENIDA000 y obteniendo una edificabilidad de 0,75 m2/m2, que es la media aritmética del coeficiente de edificabilidad de ambas ordenanzas.

El artº 24 del TR-LS '08, preceptúa que 'Si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, se les atribuirá la edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido'.

Dicho precepto es desarrollado en lo que aquí interesa por el RD 1492/2011 de 24 octubre 2011, Reglamento de valoraciones de la Ley de Suelo especialmente en usos del artículo 20 y 21 del siguiente tenor literal:

Artículo 20. Determinación del uso y edificabilidad de referencia del suelo urbanizado no edificado a efectos de valoración

1. Se considerarán como uso y edificabilidad de referencia los atribuidos a la parcela por la ordenación urbanística, incluido en su caso el de vivienda sujeta a algún régimen de protección que permita tasar su precio máximo en venta o alquiler.

2. Cuando se trate de suelo urbanizado sometido a actuaciones de reforma o renovación de la urbanización, se tomará la edificabilidad media ponderada del ámbito espacial en el que se integren.

3. Si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, se les atribuirá la edificabilidad media, así definida en el artículo siguiente, y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido. A tales efectos, se entiende por ámbito espacial homogéneo, la zona de suelo urbanizado que, de conformidad con el correspondiente instrumento de ordenación urbanística, disponga de unos concretos parámetros jurídico-urbanísticos que permitan identificarla de manera diferenciada por usos y tipologías edificatorias con respecto a otras zonas de suelo urbanizado, y que posibilita la aplicación de una normativa propia para su desarrollo.

Artículo 21. Edificabilidad media del ámbito espacial homogéneo .

A los efectos de lo dispuesto en el apartado tercero del artículo anterior, para determinar la edificabilidad media del ámbito espacial homogéneo se aplicará la siguiente expresión:

Siendo:

EM = Edificabilidad media del ámbito espacial homogéneo, en metros cuadrados edificables por metro cuadrado de suelo.

Ei = Edificabilidad asignada a cada parcela i, integrada en el ámbito espacial homogéneo, en metros cuadrados edificables por metro cuadrado de suelo.

Si = Superficie de suelo de cada parcela i, en metros cuadrados.

VRSi = Valor de repercusión del suelo correspondiente al uso asignado a cada parcela i, en euros por metro cuadrado de edificación.

VRSr = Valor de repercusión del suelo correspondiente al uso de referencia adoptado por la legislación urbanística para la comparación con el resto de usos, en euros por metro cuadrado de edificación.

SA = Superficie de suelo del ámbito espacial homogéneo, en metros cuadrados.

SD = Superficie de suelo dotacional público existente en el ámbito espacial homogéneo ya afectado a su destino, en metros cuadrados

Pues bien como pone de relieve Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 1ª, S 15-7-2013, rec. 312/2012 , Pte: Fonseca-Herrero Raimundo, Antonio Jesús, al resolver el recurso interpuesto contra la norma reglamentaria :

'Así, en el ámbito concreto que nos ocupa en este recurso contencioso administrativo, que es la valoración de suelo urbanizado no edificado cuando los terrenos no tengan asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, el RV desarrolla la Ley de dos maneras:

1º) definiendo el ámbito al que ha de referirse la valoración: el ámbito espacial homogéneo en el que la ordenación urbanística haya incluido a los terrenos, elemento que cita pero que no define el artículo 24.1,a) del Texto Refundido 2/2008 , lo que hace en el artículo 20.3, y,

2º) estableciendo la fórmula aritmética a emplear para determinar la edificabilidad media de ese ámbito, a la que alude, sin especificar cómo hallarla, el artículo 24.1,a) del Texto Refundido, tarea que afronta en el artículo 21.

Como consecuencia de todo lo anterior puede decirse que la finalidad de la fórmula de cálculo de la edificabilidad media en el Ámbito Espacial Homogéneo no es otra que el cálculo del aprovechamiento patrimonializable de terrenos que no lo tienen asignado por el planeamiento -atribución efectiva de usos e intensidades susceptible de adquisición privada-, es decir, la misma finalidad que la perseguida por el artículo 29 de la Ley del Suelo y Valoraciones 6/1998. La diferencia existente entre ambos preceptos radica en que mientras en el artículo 29 de la Ley 6/1998 se atendía al aprovechamiento resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que a efectos catastrales estuviese incluido el terreno, en el artículo 24.1 del TRLS 2/2008 y en el artículo 21 del RV se alude a la edificabilidad media del ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías el planeamiento haya incluido a los terrenos, atendiendo al uso mayoritario.

De esta manera, mediante la aplicación de esta fórmula, a las parcelas dotacionales en suelo urbanizado les corresponderá una edificabilidad, a los solos efectos de su valoración, muy semejante o análoga a la de las parcelas edificables próximas que estén integradas en el mismo Ámbito Espacial Homogéneo, lográndose así un equilibrio más justo en la distribución de beneficios y cargas al comparar las parcelas con edificabilidad asignada (edificables) y las que no la tienen asignada (dotacionales) integradas en el mismo Ámbito Espacial Homogéneo'.

De ello extraemos como conclusión que no resulta conforme a Derecho la delimitación del ámbito homogéneo que realiza la Ponencia de Valores, referidos al uso predominante del polígono fiscal, por no ser el criterio de la norma legal aplicable, TR 2/2008. Pero tampoco resulta avalado por el texto legal y reglamentario definir tal ámbito por la elección de un circulo de determinada extensión que pretende la parte demandante, ni obtener el aprovechamiento por la media aritmética del coeficiente de edificabilidad de ambas ordenanzas.

Por ello y como no disponemos de elementos de juicio para realizar tal determinación ni en esta fase declarativa, ni para diferirla a ejecución de sentencia, será necesario que la Comisión de Valoración dicte nuevo acuerdo por el que se defina el ámbito homogéneo de forma que 'disponga de unos concretos parámetros jurídico-urbanísticos que permitan identificarla de manera diferenciada por usos y tipologías edificatorias con respecto a otras zonas de suelo urbanizado, y que posibilita la aplicación de una normativa propia para su desarrollo', como dice el precepto reglamentario y calcule la edificabilidad media de acuerdo con la fórmula del el artº 21 antes trascrito.

QUINTO .- Lo hasta aquí expuesto determina la estimación parcial del recurso. En cuanto a las costas, tras la modificación operada por la Ley 37/2.011 el Artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, por lo que no procede hacer expresa condena en costas.

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Secundino , Tomás , Victoriano , Raquel Y Ruth frente al acto antes identificado que anulamos a fin de que se dicte otro de conformidad con lo expuesto en el fundamento de Derecho cuarto inciso final, sin imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Al notificarse a las partes se les indicará que esta sentencia no es susceptible de recurso de casación.

Llévese la original al libro de Sentencias.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.