Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 83/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1190/2015 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0001190 /2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02515/2015

Demandante: Caridad Y OTROS

Procurador:LUCIA NOROSCH NADAL

Demandado:MINISTERIO DE AGRICULTURA ALIMENTACION Y MEDIO AMBIENTE

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 1190/2015 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de Caridad y otros frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución de 23 de febrero de 2015 (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente recurso se interpone en fecha 27 de abril de 2015, y tiene por objeto la Resolución dictada el 23 de febrero de 2015, por el Secretario General Técnico del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, que acuerda inadmitir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por D. Valeriano en representación de la Plataforma Ciudadana para la Protección de Astilleros Nereo.

SEGUNDO.-Una vez admitido el recurso, la parte actora procedió a la formalización de la demanda, en escrito de 19 de noviembre de 2015, en cuyo SUPLICO solicita la admisión del recurso y la condena en costas a la Administración.

TERCERO.-El representante del Estado, el 13 de abril de 2016, contestó a la demanda, solicitando se dicte por la Sala una sentencia desestimatoria de todas las pretensiones de la parte actora.

CUARTO.-Mediante Auto de 29 de abril de 2016, se admitió y declaró la pertinencia de la prueba documental propuesta por la actora, y se concede a las partes el plazo de 10 días para formular sus escritos de conclusiones.

QUINTO.- Por Providencia de 24 de enero de 2017, se señaló para votación y fallo del recurso, el día 31 de enero de 2017, fecha en que se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo, por la representación procesal de Dª Caridad Y OTROS, la resolución de 23 de febrero de 2015, que acuerda inadmitir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por D. Damaso .

Impugna la parte actora la expresada resolución y afirma la improcedencia de la inadmisión del recurso extraordinario de revisión interpuesto en fecha 29 de diciembre de 2015, ya que entiende que concurren las causas previstas en los apartados 1 º y 2º del articulo 118.1 de la Ley 30/1992 .

Sostiene, en primer término la parte actora, respecto de la causa prevista en el art. 118-1º, la existencia de error de hecho, que fundamenta en que la resolución administrativa apoya su decisión en hechos inexistentes y no pondera otros que son reales y relevantes.

En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado 2º del indicado precepto, relaciona la actora una serie de documentos que, a su juicio, resultan de valor esencial para la correcta resolución de la Orden Ministerial de 3 de octubre de 2014, que declara la caducidad del procedimiento de rescate incoado el 29 de diciembre de 2010, de la concesión otorgada por Orden Ministerial de 3 de julio de 1963.

SEGUNDO.-El artículo 118 de la Ley 30/1992 dispone lo siguiente: '1. Contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1ª. Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente.

2ª. Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida.

3ª. Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución.

4ª. Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme. ...'.

Estamos ante un recurso extraordinario contra actos firmes, cuya interposición solo es posible por motivos tasados, y cumpliendo los presupuestos exigidos en el citado precepto, siendo criterio jurisprudencial consolidado que el error de hecho ha de ser aquél que verse sobre un hecho, cosa o suceso, es decir, algo que se refiera a una realidad independiente de toda opinión, criterio particular o calificación, debiendo poseer las notas de ser evidente, indiscutible y manifiesto - sentencias de 17 diciembre 1965 , 5 diciembre 1977 , 17 junio 1981 , entre otras -, y el que sea patente y claro, implica que resulte sin necesidad de acudir a interpretaciones de las normas jurídicas aplicables, ni de sustituir, en cierto modo, el criterio jurídico resolutorio del órgano que ha adoptado la decisión en que se entienda cometido el error, ya que no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica, de donde se deduce el limitado ámbito de conocimiento del cauce procesal en que nos hallamos, cuyo enjuiciamiento viene condicionado por el carácter del recurso extraordinario de revisión.

El error al que se refiere la referida disposición normativa, es un error de hecho y no un error jurídico que se ponga de manifiesto en una resolución que interprete la normativa que sirvió de fundamento al acto firme cuestionado. En apoyo de esta tesis, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2001 advierte que: 'el que la Administración no se ajustase, al dar respuesta a la solicitud de la entidad recurrente, a lo declarado en sentencia firmes, que resolvieron la misma cuestión en virtud de las acciones ejercitadas por dos diferentes entidades..., no constituye, como correctamente se razona en la sentencia recurrida, un error de hecho, que permita hacer uso del recurso extraordinario de revisión contemplado en los artículos 108 y 118 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, sino que, por el contrario, se trataría de un error jurídico, cuya corrección sólo es posible a través de los recursos ordinarios administrativos o jurisdiccionales'; y añade que el recurso extraordinario de revisión',... no es una vía para enmendar infracciones jurídicas sino errores de hecho'.

Y concluye que 'el recurso extraordinario de revisión, no es una vía para enmendar infracciones jurídicas sino errores de hecho' y que aunque se intente que: 'la eficacia de una sentencia firme, anulatoria de concretos y determinados actos de la Administración, se extienda a otro acto de la propia Administración en virtud de la consideración de dicha sentencia firme como un documento nuevo demostrativo del error en que incurrió la Administración al resolver, ...tal sentencia podrá contener una solución diferente de la adoptada por la Administración, pero no puede considerarse como un documento que evidencie el error de hecho en que incurrió la resolución administrativa, impugnada ante la propia Administración por el inadecuado cauce del recurso extraordinario de revisión'.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara, que: 'El error de hecho tal como se ha venido configurando por la doctrina, es aquel que después de corregido no cambia el contenido del acto administrativo en que se produce, de manera que éste subsiste con iguales efectos y alcance una vez subsanado el error, y así se refleja en la doctrina jurisprudencial y del Consejo de Estado - Sentencias de 8 de abril de 1965 , 18 de abril de 1975 , 8 y 19 de abril de 1967 , 29 de noviembre de 1983 , 25 de febrero de 1987 y 29 de marzo de 1989 , y, Dictámenes de 23 de enero de 1953 y 18 de diciembre de 1958 -, al sentar que 'hay que negar la existencia de error de hecho, material o aritmético, siempre que su apreciación implique un juicio valorativo, exija una operación de calificación jurídica o cuando la rectificación operante represente realmente una alteración fundamental del sentido del acto', negándose la libertad de rectificación incluso en caso de duda o cuando la comprobación del error exija acudir a datos sin constancia expediental' (TS. S. 6 de octubre de 1994).

Esta doctrina se encuentra compendiada en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 2ª, de 30 de abril de 1998 (rec. 2164/1992 . Pte: Rouanet Moscardó, Jaime) que señala:

«' Debe recordarse, además, en relación con el error de hecho o material, que la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala tiene establecido que tal error se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose 'prima facie' por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho - como acontece en el presente supuesto de autos-), por lo que, para poder aplicar, en este caso, el mecanismo de rectificación - de oficio o a instancia de parte- de lo que el recurrente ha venido reputando como un simple error material o de hecho, hubiera sido preciso que concurrieran, en esencia, tratándose sobre todo de un recurso económico administrativo extraordinario de revisión, las siguientes circunstancias: .. (...)

Pues bien, a tenor de lo expuesto, la Sala comparte el criterio del representante del Estado, pues la actora no expresa con cuál es el error de hecho cometido, limitándose a argumentar que la resolución recurrida se basa en hechos inexistentes, pero haciendo una serie de consideraciones valorativas mediante las que se opone a la resolución, que no dejan de ser consideraciones jurídicas, que por otro lado, ya han sido examinadas por esta Sala en el recurso 75/2015, interpuesto por los mismos recurrentes contra la resolución de 3 de octubre de 2014, cuyo recurso fue inadmitido por esta misma Sala y Sección, mediante Auto 23 de febrero de 2016 .

TERCERO.-Por su parte, la circunstancia prevista en el apartado 2º del artículo 118 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , se refiere a 'que aparezcan o se aporten documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida'.

Como ha sido reiterado por la jurisprudencia, tanto ésta circunstancia como cualquier otra de revisión debe ser objeto de una interpretación estricta, dada su excepcionalidad y en cuanto abre vías de fiscalización frente a actos firmes (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1.981 , 28 de septiembre de 1.984 y 20 de mayo y 1 de diciembre de 1.992 ).

Por otra parte, como ha señalado nuestro Alto Tribunal en sentencia de 31 de mayo de 2012 , 'Aunque la redacción del artículo 118.1.2 permite que esos documentos que allí se contemplan sean posteriores a la resolución cuya revisión se pretende, la norma especifica que han de ser ' de valor esencial para la resolución del asunto', y, además, que ' evidencien el error de la resolución recurrida'Ž. Como señala la sentencia de 24 de junio de 2008 , estos términos, apuntan a la idea de que los documentos susceptibles de incluirse en la repetida causa 2, aunque sean posteriores, es necesario que tengan valor esencial para resolver el asunto.

En el presente supuesto, todos los documentos relacionados en el escrito de demanda, son anteriores a la resolución recurrida, es decir que no se cumple el requisito comprendido en el texto del art. 118.2º, de que ' aparezcan documentos de valor esencial', sino que, al contrario, todos ellos, ya estaban al alcance de los recurrentes en el momento en que se dicta la resolución impugnada, y la mayoría de los mismos se encuentran incorporados al expediente administrativo.

Debe advertirse además que en el recurso extraordinario de revisión inicialmente interpuesto, la parte solo aducía la existencia de 'errores enumerados', sin mencionar esta segunda causa prevista en el apartado 2º del art. 118, razón por la que la resolución impugnada, solo le da respuesta al error de hecho previsto en el apartado 1º del art. 118. Es en el presente recurso, cuando se introduce también como motivo de impugnación, la causa prevista en el apartado 2º del art. 118, que, además de resultar improcedente, por cuanto, como se ha expuesto, los documentos a que se hace alusión, son todos ellos anteriores a la resolución y obrantes al expediente, y por ello conocidos de las partes, se ha introducido en el debate un nuevo motivo que no se había utilizado previamente, por lo que la Administración no ha podido darle adecuada respuesta. Consecuencia de ello, es que el presente recurso, debe circunscribirse a los motivos alegados en el recurso extraordinario de revisión que fue inadmitido.

CUARTO.-En definitiva, de la lectura de la demanda se deduce con toda claridad que el recurrente pretende utilizar esta vía extraordinaria para mostrar su disconformidad con la valoración hecha por la Administración de los documentos obrantes en el expediente administrativo y con la interpretación de disposiciones legales vinculadas a tal valoración. Es decir, a través de este recurso extraordinario pretende rebatir e impugnar la resolución de 23 de febrero de 2015, así como la Orden Ministerial de 3 de noviembre de 2010, cuestión, que por lo demás ya ha sido objeto del recurso contencioso administrativo 486/2011, resuelto por la sentencia de 12 de junio de 2013 , a cuyos fundamentos nos remitimos y en la que, declarábamos lo siguiente:

" En relación con la impugnación de la Orden Ministerial de fecha 3 de noviembre de 2010 -rectificada por resolución de 9 de diciembre de 2010-, dictada por la Directora General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, por delegación de la Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, que declara de utilidad pública el rescate de la concesión otorgada por Orden Ministerial de 3 de julio de 1963 a favor de D. Paulino , alega la parte demandante que incurre en nulidad de pleno derecho por haber prescindido del procedimiento legalmente establecido, en aplicación del artículo 62.1.e) LPA, y que incurre en la infracción prevista en el artículo 63.1 y desviación de poder.

Ahora bien, sustenta esta afirmación, en primer lugar, en una serie de vicios de ilegalidad que atribuye a la Orden Ministerial de 31 de mayo de 2010 que aprobó el proyecto refundido de regeneración de Playa y parque marítimo de Baños del Carmen, en el término municipal de Málaga, sobre la base de que su aprobación sirvió de fundamento a la Orden Ministerial de fecha 3 de noviembre de 2010, que declara de utilidad pública el rescate de la concesión.

Concretamente, los vicios alegados son los siguientes:

a) Ausencia de notificación en la forma prevenida en los articulo 58 y 59 de la LPA de la Orden Ministerial de 31 de mayo de 2010, a Valeriano , o a sus herederos, cuyo fallecimiento y sucesión constaba a la Demarcación de Costas, pese a estar aquel personado en el expediente y haber formulado alegaciones el 12 de febrero de 2008, provocándoles indefensión. Se afirma que tan solo se había recibido al respecto una comunicación el 19 de noviembre de 2010, sin indicación de recursos, de una propuesta de resolución que no contiene el texto completo de la Orden Ministerial, ante lo que se presentaron alegaciones -no un recurso de reposición, en contra de lo manifestado en el informe de la Demarcación de Costas de 18 de febrero de 2011- el 22 de diciembre de 2010, una vez dictada ya la Orden Ministerial

b) No consta en el expediente de la Orden Ministerial de 31 de mayo de 2010 el cumplimiento de los trámites previstos en el artículo 45 de la Ley de Costas , ni los establecidos en los artículos 34, 58 y 84 LPA.

c) No consta que en el expediente de la Orden Ministerial de 31 de mayo de 2010 se recabaran los informes de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía y del Ministerio de Defensa, preceptivos, por estar declarados los Astilleros Nereo, que se explotan en el terreno de la concesión, sede de una actividad declarada y catalogada de interés cultural y de interés militar.

d) El proyecto refundido a que hace referencia la Orden Ministerial de 31 de mayo de 2010 no ha tenido en cuenta la modificación del deslinde, acordada por O.M. de 16 de julio de 2009, que rectificó el propuesto inicialmente para modificar la línea de la ribera del mar, estableciéndola al sur del astillero y permitiendo la continuación del paseo marítimo proyectado, sin afectar a la concesión, lo que debió dar lugar a nueva exposición al público del proyecto con posibilidad de nuevas alegaciones.

Pretende con ello la parte demandante interponer una suerte de 'recurso indirecto' contra la Orden Ministerial de 31 de mayo de 2010 que aprobó el proyecto refundido de regeneración de Playa y parque marítimo de Baños del Carmen, en el término municipal de Málaga, no autorizado por nuestra Ley Jurisdiccional, que tan solo admite el recurso indirecto frente a disposiciones generales, a través de la impugnación de los actos aplicativos de las mismas con fundamento en que aquellas no son conformes a Derecho, tal y como prevé el artículo 26.1 de la Ley Jurisdiccional .

Ambas órdenes ministeriales, la de 31 de mayo de 2010 y la de 3 de noviembre de 2010, constituyen actos administrativos autónomos, aunque la segunda fundamente la utilidad pública del rescate de la concesión en la aprobación del proyecto refundido de 'Regeneración de Playa y parque marítimo de Baños del Carmen', en el término municipal de Málaga, cuya impugnación debe hacerse separadamente si se pretende su nulidad. De modo que, al margen de que pudiera existir entre ellos alguna conexión, lo cierto es que no cabe pretender la invalidez de la segunda orden en base a la supuesta nulidad de la primera, que no es objeto de este recurso, tal y como ya se argumentó en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, al apreciarse desviación procesal y tener por desistida a la parte demandante de la pretensión anulatoria de aquella primera orden ministerial. Es más, la Orden Ministerial de 31 de mayo de 2010 es objeto de impugnación en los recursos contencioso-administrativos números 85/2011 y 66/2012, seguidos ante esta misma Sala.

Por todo ello, procede rechazar los motivos de impugnación esgrimidos frente a la Orden Ministerial de fecha 3 de noviembre de 2010, que declara de utilidad pública el rescate de la concesión, con fundamento en vicios de ilegalidad atribuidos a la Orden Ministerial de 31 de mayo de 2010 que aprobó el proyecto 'Refundido de regeneración de Playa y parque marítimo de Baños del Carmen', en el término municipal de Málaga.

QUINTO .-Alega también la parte demandante la nulidad de la Orden Ministerial de fecha 3 de noviembre de 2010, dictada por la Directora General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, por delegación de la Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, que declara de utilidad pública el rescate de la concesión otorgada por Orden Ministerial de 3 de julio de 1963 a favor de D. Paulino , por incurrir en el vicio del articulo 62.1.e) LPA, en atención a los siguientes defectos:

a) No haberse tramitado el expediente en la forma establecida en la LPA, infringiéndose sus artículos 34, 58 y 84, ni haber recabado para el dictado de tal orden los preceptivos informes de Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía y del Ministerio de Defensa, por considerarse los Astilleros Nereo, que se explotan en el terreno de la concesión, sede de una actividad declarada y catalogada de interés cultural y de interés militar.

b) No cumplir con el requisito previo establecido en el artículo 157 del Reglamento de Costas para los supuestos de extinción anticipada de concesiones, que obliga a someterla al Consejo de Estado.

Pues bien, en respuesta a estos motivos de impugnación debemos hacer algunas consideraciones acerca de la naturaleza jurídica de la declaración de utilidad pública del rescate de concesiones demaniales y su régimen jurídico, que conducirán a su rechazo.

El artículo 78.1 de la Ley de Costas y el artículo 157.1 de su Reglamento, prevén, entre las causas de extinción del derecho a la ocupación del dominio público, uno de cuyos títulos habilitantes es la concesión, el rescate (apartado i).

En caso de rescate de la concesión, que tiene una naturaleza claramente expropiatoria, la determinación de la indemnización al titular de la concesión se hará sobre la base del valor de la concesión conforme a las reglas establecidas en los artículos 89 de la Ley de Costas y 173 de su Reglamento.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de diciembre de 2001, Rec 4380/1995 , señala que el rescate de concesiones tiene un sentido evidentemente expropiatorio, y entra dentro de los supuestos a que se refiere el artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa , esto es, a la privación singular de derechos de contenido patrimonial, dado que las concesiones sobre el dominio público atribuyen a su titular un derecho real, cuya privación por parte de la Administración requiere de un procedimiento con todas las garantías, que puede dar lugar a indemnización, añadiendo 'Si bien es cierto que dadas las particularidades propias del demanio marítimo, y del derecho expropiado, la expropiación presenta en estos casos peculiaridades respecto de otros bienes o derechos, no por ello queda excluido el régimen común, en aquello que no esté regulado de forma expresa para el rescate de concesiones. Nada empece, por ello, que se remita a los artículos 9 y 10 de la Ley de 1954, que regulan los requisitos previos a la expropiación (...) Los propios artículos antes citados -71.3 de la Ley de Costas y 140.2 del Reglamento- ponen de manifiesto la íntima relación que existe entre el rescate y la expropiación, y la necesidad de una previa declaración de utilidad pública. '

La declaración de utilidad pública, a efectos del rescate de la concesión, con o sin declaración de urgencia, corresponderá al departamento ministerial concedente, según prevé el artículo 71.3 de la Ley de Costas y el artículo 140.2 de su Reglamento, sobre cuya constitucionalidad se pronunció la STC 149/1991, de 4 de julio . Por tanto, la declaración de utilidad pública, como se deduce de los preceptos arriba expuestos, constituye un requisito esencial y previo al rescate y es manifestación de una potestad discrecional.

Naturalmente, los afectados por las declaraciones de utilidad pública impugnadas gozan, sin duda, del derecho a la tutela judicial efectiva y, por eso, la declaración de utilidad pública no es acto de trámite y es recurrible separadamente, siendo enjuiciada con plenitud en esta vía jurisdiccional contencioso-administrativa. Sin embargo, los artículos 9 y siguientes de la Ley de Expropiación forzosa , de 16 de diciembre de 1954 -que rige para la legislación de costas en este supuesto de rescate de concesiones según los arts. 71.3 de la Ley de Costas y 140.2 de su Reglamento- no han previsto legalmente el trámite de audiencia a los interesados como previo a las declaraciones de utilidad pública.

La omisión del trámite de audiencia se encuentra justificada, dada la naturaleza discrecional de la potestad que ejerce la Administración en estas declaraciones de utilidad pública y que se trata de una declaración previa en ejercicio de la potestad expropiatoria y, por lo tanto, de iniciación o apertura de un procedimiento expropiatorio en sentido estricto en el que habrán de ser llamados necesariamente los interesados y en el que participarán con todas las garantías (en este sentido STS de 28 de febrero de 2011, Rec. 1040/2007 , y de 28 de septiembre de 2011, Rec. 4948/2007 )

Aplicando tales consideraciones generales al caso que nos ocupa, cabe añadir que el acto de declaración de utilidad pública no acuerda la extinción de la concesión por rescate sino que se limita a ordenar la incoación del procedimiento de rescate de la concesión, siendo en este procedimiento administrativo donde los afectados podrán formular las alegaciones y aportar las pruebas que estime pertinentes en defensa de sus intereses.

En consecuencia, ha de afirmarse que no resultan aplicables en relación con aquellas declaraciones de utilidad pública los artículos 34, relativo a la identificación de los interesados en los procedimientos administrativos y la comunicación de su tramitación, y 84, relativo al trámite de audiencia a los interesados en los procedimientos administrativos, de la LRJPAC.

Con sustento en las mismas consideraciones realizadas debe rechazarse la necesidad de someter la declaración de utilidad pública a previos y preceptivos informes de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía y del Ministerio de Defensa, so pretexto de considerarse los Astilleros Nereo, que se explotan en el terreno de la concesión, sede de una actividad declarada y catalogada de interés cultural y de interés militar. Al respecto no alega la parte demandante precepto legal alguno que imponga tal trámite de informe previo y preceptivo, sin perjuicio de lo que procediere en la tramitación del procedimiento de rescate de la concesión. Además, no consta que los citados astilleros hayan sido declarados de interés militar.

Por lo que respecta a la aplicación del artículo 58, relativo a qué actos administrativos deben ser notificados y las exigencias que deben cumplir las notificaciones, al margen de su aplicabilidad a las resoluciones administrativas declaratorias de la utilidad pública del rescate de concesiones demaniales, debe señalarse que la Orden Ministerial de fecha 3 de noviembre de 2010 fue debidamente notificada a los aquí recurrentes el 3 de enero de 2011, interponiéndose contra la misma recurso de reposición el 3 de febrero de 2011, contra cuya inadmisión se ha dirigido también este recurso contencioso-administrativo, por lo que no cabe reprochar a la citada orden ministerial infracción denunciada del indicado precepto legal, al menos con virtualidad invalidante de aquella. Recuérdese al respecto, en todo caso, que el incumplimiento del plazo de notificación -diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado- constituye tan solo un defecto formal no invalidante, en los términos previstos en el articulo 63.2 LRJPAC, y que la notificación de los actos administrativos constituye un requisito de eficacia de los mismos, pero no afecta a su validez, tal y como se desprende del artículo 57 LRJPAC.

Alega la parte demandante también el incumplimiento del requisito previo establecido en el artículo 157 del Reglamento de Costas para los supuestos de extinción anticipada de concesiones, que obliga a someterla al Consejo de Estado

Ciertamente, el art 157.3 del Reglamento de Costas expresa que en los supuestos de extinción anticipada de la concesión, el expediente deberá someterse a dictamen del Consejo de Estado previamente a su resolución, de acuerdo con lo prevenido en su Ley orgánica.

Ahora bien, respecto de tal exigencia, afirma la STS de 28 de febrero de 2011, Rec. 1040/2007 que 'En estos casos el dictamen del Consejo de Estado es un informe resumen en el que, con marcado carácter arbitral, se pronuncia el órgano consultivo señalando el punto necesario de equilibrio entre las exigencias insoslayables de interés público y el respeto a los derechos del concesionario, que también debe salvaguardar. Por eso, y a tenor del art. 1.2 de la LOCE, el informe del Consejo de Estado debe ser el último, dada -además- la naturaleza del Consejo de Estado como órgano de competencia universal en materias de gobierno y administración. El dictamen es preceptivo ( art. 22.12 CE y 157.3 Reglamento de Costas ) pero se emitirá sólo cuando el procedimiento esté debidamente instruido, antes de su resolución y para el caso de que las propuestas de resolución que se formulen vayan orientadas a modificar o extinguir las concesiones'.

En base a lo cual, concluye la referida sentencia que ninguna norma legal exige informe preceptivo del Consejo de Estado con carácter previo a las declaraciones de utilidad pública de la Ley de expropiación forzosa, ni sobre éstas en relación con la Ley de Costas (en el mismo sentido STS de 28 de septiembre de 2011, Rec. 4948/2007 ).

En consecuencia, procede rechazar también este motivo de impugnación de la orden ministerial de 3 de noviembre de 2010

(...) A tal efecto, resulta sumamente reveladora la motivación que expresa la Orden Ministerial de 3 de noviembre de 2010, dictada por la Directora General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, por delegación de la Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, que declara de utilidad pública el rescate de la concesión. En ella se afirma la voluntad del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino de 'preservar el medio ambiente en general y la recuperación del borde litoral de las playas de los Baños del Carmen y Pedregalejo en particular'. A tal fin, expresa la orden ministerial que 'está interesado en la realización de actuaciones tendentes a recuperar los terrenos ocupados por la concesión de referencia y su integración dentro del proyecto refundido de 'Regeneración de playa y Parque Marítimo de Baños del Carmen y adenda de adaptación y mejora de las actuaciones previstas (Málaga)', lo que hace necesario disponer de los terrenos en los que se ubica la citada concesión así como los ocupados por la rampa-varadero existente'.

La constatación de la veracidad de tal afirmación y la acomodación de los fines realmente perseguidos en el ejercicio de su potestad discrecional de declaración de utilidad pública de rescate de concesión con los previstos por el ordenamiento jurídico, se obtiene del contenido y finalidad del proyecto refundido que cita la orden ministerial.

El proyecto refundido de 'Regeneración de playa y Parque Marítimo de Baños del Carmen y adenda de adaptación y mejora de las actuaciones previstas (Málaga)', fue aprobado por Orden Ministerial del Subsecretario del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, dictada por delegación de la Ministra, de 31 de mayo de 2010 .El proyecto vino motivado por el progresivo deterioro de la playa, especialmente en la zona de poniente, que determinaba su pérdida paulatina por falta de aportes de los arroyos próximos, y su aspecto general de abandono que afectaba también a las instalaciones de balneario. La regeneración de la playa requeriría, según indican las 'particularidades que regirán en la contratación del proyecto', entre otras demoliciones, la de los astilleros de Nereo, situados en los terrenos objeto de la concesión demanial que nos ocupa, con el objeto de permitir el paso de los usuarios entre las playas de Pedregalejo y la playa situada al este de las instalaciones del Balneario y la ampliación de la superficie de playa seca en el tramo de playa contiguo al roquedal por el este. Asimismo, se proyectan obras de consolidación de las playas mediante dos espigones transversales a la playa, un pie de playa y dos pequeños espigones de apoyo, y la construcción de un nuevo muro de hormigón armado en el tramo del paseo marítimo, tres nuevos accesos con rampas adaptadas para su uso por minusválidos y dos muros de ribera de gravedad. La regeneración de la playa requiere el vertido de unos 90.000 metros cúbicos de arena de procedencia terrestre. Asimismo, se proyectan diversas obras de recuperación para el uso ciudadano del 'Los Baños del Carmen', de los que queda el balneario y los restos de una terraza. En definitiva, se proyectan una serie de obras, infraestructuras y servicios que tienen por objeto, por lo que aquí nos interesa la regeneración de la playa y, con ello, la preservación y protección del medio ambiente en el litoral.

Se trata, por tanto, de un proyecto de obras que sirve a la obligación impuesta a la Administración del Estado por el artículo 46 de la Ley de Costas , de garantizar la integridad del dominio público marítimo terrestre y la eficacia de las medidas de protección sobre el mismo, y tiene por objeto la protección del medio ambiente, constitucionalmente proclamada en el artículo 45 de la Constitución , que obliga a todos los poderes públicos.

Por todo ello, no se aprecia en la actuación administrativa desviación de poder en la declaración de utilidad pública del rescate de la concesión, ni que deba prevalecer la pretendida conservación del patrimonio histórico andaluz, que se corresponde con la actividad declarada, catalogada e inscrita como de interés etnográfico que constituye la actividad de carpintería de ribera que se desarrolla en los terrenos objeto de la concesión que se pretende rescatar (Orden de 19 de febrero de 2008 de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía), sobre el interés público en la protección del medio ambiente y la preservación de la integridad del dominio público marítimo terrestre que encarna la Orden Ministerial de 3 de noviembre de 2010.

Es más, el reconocimiento de la competencia exclusiva del Estado sobre el dominio público estatal ( SSTC 227/1988 y 149/1991 ), presupone la existencia de un interés general superior al que representan las competencias autonómicas, sin perjuicio de que el ejercicio de las competencias estatales deba mantenerse dentro de sus límites propios. De modo que, en principio, ha de otorgarse preferencia al titular de la competencia prevalente -en este caso el Estado-, que desplaza los demás títulos competenciales autonómicos en concurrencia, cuando esta se produzca, sin perjuicio de la necesidad de desarrollar técnicas de coordinación, colaboración y cooperación interadministrativas ( STS de 29 de junio de 2012, rec. 1819/2009 ).

En este sentido, no debe desconocerse que la preservación del dominio público constituye una expresa necesidad jurídico positiva constitucional, pues de ella depende su propia existencia, y, como es obvio, el mandato del constituyente, recogido en el artículo 132 de la Constitución en relación con sus artículos 149.1.1 y 149.1.23, quedaría burlado si el Estado tolerase que la naturaleza y características del dominio público estatal en la zona marítimo terrestre fuera destruido o deteriorado. Y esta finalidad, que aparece en el artículo 45 de la Constitución no puede alcanzarse sin limitar y condicionar la utilización y uso del dominio público e, incluso, de los terrenos colindantes, e incidir sobre las competencias autonómicas en lo que al espacio demanial se refiere, dada la titularidad estatal del mismo.

En cualquier caso, debe reiterarse que la actuación administrativa recurrida se limita a declarar la utilidad pública del rescate de la concesión, lo que no supone per se lesión alguna al patrimonio histórico de Andalucía, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven, en su caso, del rescate de la concesión y la ejecución del proyecto refundido de 'Regeneración de playa y parque marítimo de Baños del Carmen en el término municipal de Málaga', que no son objeto de este recurso contencioso-administrativo.

Además, partiendo de la analogía existente entre esta declaración de utilidad pública y la propia del procedimiento expropiatorio, como ya dijimos, resulta de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo sobre declaración de utilidad pública en relación con la expropiación, contenida, entre otras muchas, en la sentencia de 31 de marzo de 1998, Rec 6350/1993 , en la que se indica 'Siendo la potestad expropiatoria un instrumento del que los poderes públicos pueden valerse para el cumplimiento de los fines generales que les están confiados, la determinación de aquellas causas de utilidad pública o de interés social que puedan legitimar la expropiación pertenece en principio al ámbito de discrecionalidad de la Administración competente para su declaración y para el ejercicio de las potestades que hacen necesaria la privación singular de la propiedad en que aquélla consiste. La fiscalización por los Tribunales no puede por ello proyectarse, en cuanto al aspecto sustantivo de la determinación de la «causa expropiandi» se refiere, al núcleo de oportunidad de la declaración'.

De manera que resulta aplicable a la declaración de utilidad pública del rescate de concesiones, la doctrina del Tribunal Supremo sobre declaración de utilidad pública en relación con la expropiación, donde se establece que la determinación de las causas de utilidad pública pertenece, en principio, al ámbito de la discrecionalidad de la Administración, por lo que los tribunales no pueden fiscalizar, en lo que se refiere al aspecto sustantivo de la determinación de la causa expropiandi, el núcleo de oportunidad de la declaración. Esta doctrina ha sido seguida por esta Sala en sus sentencias de 4 de julio de 2007, Rec 562/2004 , y de 31 mayo 2006, Rec 228/04

Consideración esta que incidirá también en la intensidad del control jurisdiccional a que debe ser sometido el control de legalidad sobre la declaración de utilidad pública del rescate de la concesión recurrido, que se justifica suficientemente en la Orden Ministerial de 3 de noviembre de 2010. De modo que puede afirmarse que la causa de tal declaración, allí invocada, se encuentra entre las que razonablemente pueden justificar la privación coactiva de la propiedad o de los derechos de contenido económico, en este caso como requisito esencial y previo al rescate, conforme a la legislación de costas y de expropiación forzosa.

Por último, la parte demandante no ha aportado ningún elemento de prueba capaz enervar las consideraciones recogidas en la Orden Ministerial de 3 de noviembre de 2010, sustentadas en el proyecto refundido de 'Regeneración de playa y Parque Marítimo de Baños del Carmen y adenda de adaptación y mejora de las actuaciones previstas (Málaga)', acerca de la necesidad de disponer de los terrenos ocupados por la concesión otorgada por Orden Ministerial de 3 de julio de 1963 a favor de D. Paulino , para la ejecución del indicado proyecto."

QUINTO.-En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto y la imposición de las costas a la parte demandante, en aplicación de lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA .

En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de Doña Caridad , Cristobal , Adelaida , Belinda , Damaso , Elvira , Joaquín , Marcos , Valeriano , Virgilio , Elvira , frente a la resolución de 23 de febrero de 2015, dictada por el Secretario General Técnico del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, referencia ADM/15/29/SC/0000065, que inadmite el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra Orden Ministerial de 3 de octubre de 2014, que declara la caducidad por transcurso del plazo máximo para resolver, del procedimiento de rescate de la concesión otorgada por Orden Ministerial de 3 de julio de 1963, y se ordena a la Demarcación de Costas de Andalucía incoar nuevo procedimiento de rescate, así como las Ordenes Ministeriales de 27 de mayo y 3 de noviembre de 2010.

Con imposición de las costas a la recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el articulo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual se remitirá junto con el expediente administrativo a su oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA