Encabezamiento
XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 OURENSE
SENTENCIA: 00083/2018
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Modelo: N11600 C/VELAZQUEZ S/N 4ª PLANTA
Equipo/usuario: AS
N.I.G:32054 45 3 2015 0000158
Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000081 /2015PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0007442 /2014
Sobre:ADMON. AUTONOMICA
De D/Dª: Feliciano
Abogado:DAVID DE LEON REY
Procurador D./Dª:MARIA GONZALEZ NESPEREIRA
Contra D./DªZURICH ESPA-A, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., SERGAS
Abogado:EDUARDO ASENSI PALLARES, LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador D./DªMARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO,
Materia: Responsabilidad patrimonial sanitaria. Xunta de Galicia.
Cuantía: 554.780 €.
SENTENCIA
Número: ------/2018
Ourense, 9 de julio de 2018
Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, Magistrado del Juzgado Contencioso- Administrativo Núm. 1 de Ourense, elPROCEDIMIENTO ORDINARIO 81/2015promovido por D. Feliciano , representado por la Procuradora Dª María González Nespereira y defendido por el Letrado D. David de León Rey; contra laCONSELLERÍA DE SANIDADEde la Xunta de Galicia, representada y asistida por la Letrada de sus servicios jurídicos; en el que se ha personado como parte codemandada la entidad mercantil 'ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA', representada por la Procuradora Dª María Gloria Sánchez Izquierdo y defendida por el Letrado D. Eduardo Asensi Pallarés, luego sustituido por D. Ian Pérez López.
Antecedentes
1º.-D. Rosendo , en nombre y representación de su hijo menor de edad Feliciano interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (TSJG) recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación indemnizatoria que formuló en la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia por los daños derivados de un error de diagnóstico y posterior intervención de implante coclear a la que fue sometido en el Complexo Hospitalario de Vigo (expte. NUM000 ).
Por Auto de 8 de enero de 2015 dicha Sala declaró su falta de competencia objetiva para conocer del asunto en primera instancia (rec. 7442/2014). Se remitieron las actuaciones a los Juzgados de Ourense, adjudicándoseles por reparto a este Juzgado.
Posteriormente el actor amplió el recurso frente a la resolución de 26 de marzo de 2015 de la Conselleira de Sanidade de la Xunta de Galicia que desestimó la reclamación.
2º.-El recurrente formuló su escrito de Demanda, en cuyo 'suplico' final solicitó:
" dicte sentencia (...) condenando a la Consellería de Sanidade y a la aseguradora de responsabilidad civil ZURICH al pago de 554.780 € más los intereses devengados".
La Xunta de Galicia y su aseguradora Zurich se opusieron a la Demanda con sus respectivos escritos de contestación, en los que solicitaron la íntegra desestimación del recurso.
3º.-Por Decreto de la Letrada de Administración de Justicia de 9 de noviembre de 2015 se estableció la cuantía del pleito en 554.780 euros. Mediante Auto de 5 de enero de 2016 se declaró la falta de competencia objetiva de este Juzgado al haberse dictado el acto impugnado por la Administración central de la Xunta de Galicia (no por el SERGAS) y superar su cuantía los 30.000 euros. El TSJ Galicia, por Auto 14 de abril de 2016 , dispuso que, por el contrario, la competencia es de este Juzgado.
Se recibió el proceso a prueba, practicándose documental, testifical y pericial. Se realizó también trámite de conclusiones escritas, con el resultado que obra en autos.
4º.-Mediante Providencia de 28 de junio de 2018 se declaró el pleito concluso y visto para sentencia.
Fundamentos
I.-Constituye elobjetode este proceso la resolución de 26 de marzo de 2015 de la Secretaria Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade (por delegación de la Conselleira) de la Xunta de Galicia, desestimatoria de la reclamación indemnizatoria formulada por D. Rosendo , en nombre y representación de su hijo menor de edad Feliciano (nacido en NUM001 de 2002) por los daños derivados de un error de diagnóstico y posterior intervención a la que fue sometido en el Complexo Hospitalario de Vigo (expte. NUM000 ).
Expone el actor en suDemanda, en síntesis, que cuando el niño tenía dos años y medio de edad comenzó a manifestar problemas de conducta, con disminución de la atención y relación con el entorno. El pediatra del SERGAS lo derivó a distintos profesionales en Vigo (logopedas y otorrinos) que finalmente concluyeron, tras una sola prueba de 'potenciales evocados', que padecía una sordera total e incurable (hipoacusia neurosensorial bilateral severa -cofosis-). Enfermedad irreversible que, según ellos, sólo admitía como tratamiento o solución paliativa la colocación de un implante coclear en uno de los oídos. Mediante sendas intervenciones quirúrgicas realizadas el 21/12/2004 y el 22/02/2005, bajo la cobertura del SERGAS, se le vació un oído y se le implantó en él el referido aparato coclear. Añade que Feliciano no se adaptó al implante, rechazándolo constantemente y padeciendo con él un manifiesto sufrimiento. Por un hecho casual, a finales de 2006 una profesora del menor en el CEIP DIRECCION000 de Ourense, especialista en audición y lenguaje, comenzó a sospechar que el niño no era sordo en realidad. El SERGAS lo remitió entonces a un centro hospitalario de Barcelona especializado en la materia ( DIRECCION001 ), en el cual tras diversas pruebas se determinó el error de diagnóstico del SERGAS: Feliciano no era sordo, sino autista. La audición en el oído que le quedaba era completa, el otro lo había perdido por el implante coclear, no por ninguna enfermedad. Incide en que como consecuencia del implante se le han causado al niño lesiones permanentes (físicas, psicológicas, estéticas...) con sufrimiento y perjuicios de extrema gravedad. Reclama una indemnización de 554.780 euros, de los cuales 54.780 euros se corresponden con los 913 días del período de incapacitación del menor transcurrido desde la primera intervención quirúrgica hasta la fecha del diagnóstico del alta hospitalaria de DIRECCION001 , y el resto con la minusvalía con la que ha quedado, secuelas, daños morales, etc. Precisa que: " no se aplica, ni siquiera con carácter orientativo, el sistema de valoración de la Ley 30/95 y el RDL 8/2004 al no tratarse de un accidente de circulación". Invoca como fundamento jurídico de su pretensión lo dispuesto en los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Y solicita asímismo que se condene a la aseguradora Zurich al pago de los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .
Frente a dicha pretensión esgrimen la Consellería de Sanidade y su aseguradora ZURICH en sus respectivos escritos deContestación, en síntesis, que la Administración sanitaria pública actuó correctamente en este caso, como ya concluyó la jurisdicción penal cuando archivó la denuncia del padre del menor a la vista de una prueba médico/forense que constató la buena praxis clínica, acorde a la lex artis. Los padres de Feliciano acudieron al complexo hospitalario de Vigo con pruebas médicas realizadas en centros privados con diagnóstico definitivo de sordera. Pruebas que por otra parte eran las más adecuadas y objetivas ante los síntomas que mostraba el paciente. Con ese presupuesto de partida el SERGAS actuó de manera rápida y diligente, prestando la mejor terapia posible (y la más cara) para la patología diagnosticada. Insisten en que no concurre el requisito de la 'antijuridicidad' característico de la responsabilidad patrimonial administrativa, teniendo el recurrente el deber de soportar el daño. Discrepan de la cuantía reclamada, tachándola de desproporcionada e injustificada, al igual que del sistema de cálculo de los intereses moratorios reclamados. En fase de conclusiones la aseguradora Zurich añadió que el propio perito del actor valora todos los daños (incluyendo la incapacidad permanente parcial) en un total de 73.894,89 euros, y que en el peor de los casos, tomando como referencia el baremo de tráfico y circulación, en realidad nunca debería superar los 25.421,45 euros.
II.-Centrados así los términos del debate, la solución de la controversia ha de partir de la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sª 3ª) sobre responsabilidad de la Administración sanitaria, que interpretando lo dispuesto en los artículos 43 y 106.2 de la Constitución y artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJA-PAC, aplicable al caso por razones cronológicas) exige para la prosperabilidad de este tipo de reclamaciones la concurrencia de los siguientes requisitos:
hecho imputable a la Administración, lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, relación de causalidad entre hecho y lesión, y que no concurra fuerza mayor.
Junto a ello, el Alto Tribunal viene insistiendo en la relevancia de la 'lex artis', como parámetro trascendental para evaluar la eventual responsabilidad de la Administración en el ámbito del servicio sanitario. Hasta el punto de que 'la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración' (S TS, Sª 3ª, de 29/06/2011, casación 2950/2007).
La doctrina científica ha definido esa 'lex artis' como el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria -, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.
Y, en su reverso, el término de 'malpraxis', que denota la concurrencia de responsabilidad, se refiere a aquellas circunstancias en las que los resultados del tratamiento han originado un perjuicio al enfermo, siempre y cuando estos resultados sean distintos y más gravosos de los que hubieran conseguido la mayoría de profesionales en las mismas circunstancias. Según dicha doctrina: " La malpraxis implica una ruptura con 'las reglas del juego', un apartarse del camino del buen hacer, una desviación o viciamiento del acto médico".
Ha de considerarse también en esta materia la 'doctrina del daño desproporcionado' o 'resultado clamoroso', asumido primero por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y desde el año 1996 por la de lo Contencioso-Administrativo del Alto Tribunal como criterio de valoración e imputación de la responsabilidad extracontractual en el ámbito sanitario. Conforme a dicha doctrina: " Existente un resultado desproporcionado, totalmente inesperado y no contradicho o explicado coherentemente por el demandado, siendo que concurra además relación causal y que entre dentro de la esfera de actuación de éste, cabía deducir sin duda alguna que existía conducta negligente, y, por tanto, una apariencia relevante de prueba de ésta (...). En el caso de daño desproporcionado o resultado clamoroso el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria" (S TS -Sª 3ª- de 12/11/2012 -RC 1977/2011).
III.-Pues bien, de la valoración conjunta de la prueba practicada en el juicio, y en especial del contraste de las pruebas pericial y testifical realizadas, más el análisis de los informes e historial clínico del niño, se alcanza la conclusión de que concurre responsabilidad patrimonial en la referida actuación de la Administración sanitaria demandada.
Resulta un hecho indubitado que el menor Feliciano padece el 'síndrome del espectro autista'. Dicha patología no se adquiere con la edad, sino que es congénita, aunque sus síntomas más evidentes pueden tardar en manifestarse.
Por otra parte, es también un hecho probado (incontestable) que Feliciano no padece la sordera incurable (hipoacusia neurosensorial bilateral severa -cofosis-) que le fue diagnosticada en el año 2004 por el servicio sanitario prestado bajo la cobertura del SERGAS.
La práctica totalidad de los médicos que declararon en la fase de prueba de este pleito han reconocido que ese tipo de sordera atribuido inicialmente al actor es, por naturaleza, irreversible. Del contraste de todos sus informes y testimonios no se encuentra una explicación mínimamente plausible o convincente para poder sostener la hipótesis de que el niño, nacido con audición, tras aprender a hablar, pudiese padecer súbitamente esa sordera incurable en el año 2004, pero sólo por dos años y medio, hasta 2007, en el que recuperaría la audición. La tesis planteada por uno de los doctores sobre la 'curación milagrosa' no es aceptable. Como tampoco la de la 'maduración cerebral'.
Más razonable y lógica es la conclusión de que el diagnóstico de hipoacusia (cofosis) de 2004 fue erróneo. Y ello porque la prueba de 'potenciales evocados' que se le practicó al niño (en un centro privado pero bajo la cobertura del SERGAS, siguiendo las instrucciones de los médicos del SERGAS, en especial del Dr. Juan Francisco , entonces jefe de otorrinolaringología en el CHUVI-) produjo un resultado equívoco.
En esta tesitura, conforme a la teoría del daño desproporcionado antes citada, la Administración debería ofrecer una explicación convincente acerca de cómo es posible que con una buena 'praxis' médica se haya producido ese error de diagnóstico. Lo cierto es que no lo ha hecho. Si se valora conjuntamente toda la prueba practicada, conforme a las reglas de la sana crítica y del sentido común, se concluye, en primer lugar que el servicio sanitario público falló. Y en segundo lugar, que ese fallo (y el consiguiente daño producido) se podría haber evitado.
Al resultado erróneo de la prueba de potenciales evocados ha de sumársele el concatenado de los facultativos que, bajo la cobertura del sistema sanitario público, atendieron al niño desde un principio, al no discernir o admitir la posibilidad de que los problemas de logopedia, atención, audición, etc del menor manifestados en el año 2004 pudiesen tener algún vínculo con el 'síndrome del espectro autista', pese a que la literatura científica incide en ello (por ejemplo, un 77% de los niños autistas muestra síntomas de pérdida de audición, pero con relativa sencillez puede distinguirse la hipotética sordera del autismo real mediante un análisis de patrones de comportamiento, según un estudio de la Universidad de Kuwait publicado en la revista 'Journal of Communication Disorders, Deaf Studies & Hearing Aids'). Se echa así en falta que con carácter previo a la intervención quirúrgica el SERGAS no hubiese dispuesto la realización de otras pruebas complementarias, de carácter psicológico, neurológico, ni audiométrico, que permitiesen descartar otras patologías típicas de esos patrones de comportamiento (ad. ex. autismo).
En conclusión, sin perjuicio de que los doctores que atendieron al niño no incurrieron en dolo, ni en una negligencia grave determinativa de responsabilidad penal (razón por la que la jurisdicción penal archivó la causa tramitada por una denuncia de los padres del menor), la Administración pública sanitaria sí ha incurrido en responsabilidad patrimonial (de naturaleza objetiva). El sistema falló y ese fallo no se produjo por fuerza mayor, no habiendo acreditado dicha Administración la inevitabilidad del error.
IV.-En lo que se refiere a la cuantificación de la indemnización, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sª 3ª) entre otras muchas en su sentencia de 30 de abril de 2013 (casación 2989/2012 ), en la materia específica de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas:"la Jurisprudencia ha optado por efectuar unavaloración global que derive de una apreciación racional aunque no matemática pues, se carece de parámetros o módulos objetivos, debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria. En este sentido y en relación con la utilización de baremos preestablecidos, esta Sala tiene declarado que el referido baremo de la Ley de Seguros Privados no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del quantum indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación".
De la misma manera, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia insiste al respecto (S TSJG 08/05/2013, rec. 7014/2013) en que:"En numerosas ocasiones la jurisprudencia ha declarado que los Jueces y Tribunales de lo contencioso-administrativo no están sujetos en la valoración de los daños y perjuicios generados por la actuación de las Administraciones Públicas a ningún sistema de valoración imperativo o tasado, conservando plena libertad para la aplicación del quantum indemnizatorio en cada caso concreto".
Dicha jurisprudencia resulta especialmente aplicable a este caso. Nada tiene que ver el daño padecido por un viajero que en un accidente de tráfico pierde un oído (para cuya indemnización el baremo de tráfico establece una cantidad pecuniaria específica) que lo que ha sufrido el niño aquí demandante por el fallo del sistema sanitario público:
Se le dañó gravemente un oído sano mediante varias intervenciones quirúrgicas con anestesia general. Se le implantó en su lugar una máquina (con componentes en el interior de la cabeza del niño) que desde un principio Feliciano rechazó, generándole un especial sufrimiento, pues no está diseñada para niños con audición en el otro oído. Todo ello complicó y agravó su verdadera patología: el síndrome del espectro autista, hasta que finalmente se descubrió el error. Todavía tiene pendiente otra intervención para retirarle algunos elementos del implante coclear que permanecen dentro del cráneo. Sufre riesgo de infección, trastornos psicológicos agravados por dicha experiencia, secuelas permanentes, daños morales, etc.
Pues bien, valorando todos estos factores así como y el criterio seguido por los Tribunales Superiores de Justicia y el Tribunal Supremo en precedentes similares (ad. ex. SS TSJ Galicia de 10/02/2016 -rec. 38/2015 - y 28/02/2018 -rec. 321/2017 ) se considera que la indemnización que corresponde abonar al recurrente asciende a la suma de 150.000 euros.
V.-Dicha cantidad se actualizará conforme al IPC desde la fecha de presentación de la reclamación en la vía administrativa previa ( artículo 141.3 Ley 30/1992 ). Al importe resultante se le añadirá el interés legal del dinero desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta el momento del pago ( art. 106 LJCA ). Si se aprecia falta de diligencia en el cumplimiento de la sentencia podría incrementarse dicho interés en dos puntos en fase de ejecución de sentencia.
En cuanto a la aseguradora 'Zurich', conforme al criterio jurisprudencial establecido entre otras muchas en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2012 (Sª 3ª, casación 2724/2011 ) no se le van a imponer los intereses de demora establecidos con carácter especial en el artículo 20 de la Ley 50/1980 del Contrato de Seguro , al no haber resultado temeraria su negativa inicial al pago de la cantidad reclamada, pendiendo del resultado de este proceso la determinación de la existencia o no de responsabilidad por la entidad asegurada, y la fijación de su cuantía.
La condena es solidaria, pero respecto de 'Zurich' se excluye obviamente el importe de la franquicia correspondiente.
VI.-La estimación parcial del recurso conlleva que no se realice expreso pronunciamiento sobre las costas causadas ( artículo 139.1 LJCA ).
Fallo
1º.-ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Rosendo , en nombre y representación de su hijo menor de edad Feliciano contra la resolución de 26 de marzo de 2015 de la Secretaria Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade (por delegación de la Conselleira) de la Xunta de Galicia, desestimatoria de la reclamación indemnizatoria formulada por los daños derivados de un error de diagnóstico y posterior intervención a la que fue sometido en el Complexo Hospitalario de Vigo (expte. NUM000 ).
2º.-Anular la referida resolución, condenando a la Administración autonómica demandada y a su aseguradora Zurich a indemnizar a la demandante con la cantidad de ciento cincuenta mil euros (150.000 €), incrementados con el IPC desde la fecha de presentación de la reclamación en la vía administrativa previa.
3º.-Sin imposición de costas.
Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponerRecurso de Apelación, previa constitución de depósito legalmente exigible, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se funde, en el plazo de 15 días ante este mismo Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( art. 81, en relación con el art. 85.1, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998).
