Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 83/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Albacete, Sección 1, Rec 306/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

ALBACETE

SENTENCIA: 00083/2020

Modelo: N11600

C/ TINTE, 3 4ª PLANTA

Teléfono:967 19 18 26 Fax:967 24 72 56

Correo electrónico:contencioso1.albacete@justicia.es

Equipo/usuario: 06

N.I.G:02003 45 3 2019 0000587

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000306 /2019 /

Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS

De: Nuria

Abogado:INES CANTO SALTO

Contra:EXCMA. DIPUTACION PROVINCIAL DE ALBACETE, Celia

Abogado:LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL, AGUSTIN ZAMORA POCOVI

SENTENCIA número: 83/2020

En ALBACETE, a 13 de marzo de 2020.

Vistos por Dª Inmaculada Donate Valera, Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. Uno de los de Albacete, los presentes autos de Procedimiento Abreviado num. 306/2019, incoados en virtud de recurso interpuesto por la Letrada Dª Inés Cantó Saltó, en nombre y representación de Dª Nuria; siendo parte demandada la Excma. Diputación Provincial de Albacete, representada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos Dº Antonio Toledo Picazo, y como codemandada Dª Celia, representada y defendida por el Letrado Dº Agustín Zamora Pocoví, habiéndose fijado la cuantía del recurso en indeterminada, versando el litigio sobre FUNCIÓN PÚBLICA, y sustanciado el asunto por el trámite abreviado de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, L.J.C.A.);

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Letrada Dª Inés Cantó Saltó, en nombre y representación de Dª Nuria, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto nº 746, de fecha 14 de marzo de 2019, de la Excma. Diputación Provincial de Albacete, desestimatorio de la solicitud efectuada sobre oferta de contratación laboral interina para la prestación de servicios de Auxiliar de Clínica adscrita al DIRECCION000.

Admitido a trámite el recurso, se acordó reclamar el expediente y convocar a las partes al acto del juicio.

SEGUNDO.-Celebrado el acto del juicio, la parte recurrente se ratificó en su escrito de demanda, oponiéndose a la misma la Administración y codemandada, según los hechos y fundamentos de derecho alegados en ese acto. Recibido el pleito a prueba, a solicitud de ambas partes, y habiéndose practicado las declaradas pertinentes, previas conclusiones de las partes, se declararon los autos conclusos para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar Sentencia dada la acumulación de asuntos pendientes en idéntico trámite en este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.-A) Posición de la parte actora.

Por la parte actora se solicita el dictado de una sentencia que 'estimando el presente recurso contencioso-administrativo se anule la resolución recurrida por no ser conforme a derecho, y como consecuencia de ello, se reconozca a Dª Nuria el derecho a que se efectúe a su favor la contratación laboral interina, para prestación de servicios de Auxiliar de Clínica, con código NUM000, adscrito al ' DIRECCION000', durante la incapacidad temporal de Dª Jacinta hasta su reincorporación y, tras declarar nula la contratación laboral interina formalizada con Dª Celia, se ordene efectuar con la recurrente dicho contrato, reconociéndole, asimismo, el derecho a percibir todos los efectos económicos y administrativos desde la fecha en que se debió formalizar dicho contrato; con expresa imposición de costas a la Administración demandada'.

Alega, en síntesis:

1. Dª Nuria figura como integrante en al lista de espera para futuras vinculaciones temporales de la categoría de Auxiliar de Enfermería, Clínica, Psiquiatría y Geriatría, confeccionada por la Excma. Diputación Provincial de Albacete en fecha 11 de abril de 2014.

2. El día 3/12/2018, la recurrente, al comprobar que tenía en su teléfono móvil una llamada perdida del número NUM001 realizada a las 11:13 horas, del servicio encargado de la bolsa de la Excma. Diputación Provincial de Albacete, a las 12 2.48 horas, llamó ese número de teléfono, comunicándole que el motivo de la llamada era ofertar de un contrato de trabajo para cubrir una baja de auxiliar de clínica, al estar la primera disponible en ese momento, según le indicaron, oferta que aceptó, escuchando como se decía 'es el contrato de Jacinta y está sin firmar', acordando que la volverían a llamar. No obstante, la recurrente volvió a llamar ese mismo día, a las 13:02.03 horas, respondiendo la centralita, pero no siendo atendida su llamada por bolsa, siendo ellos que la vuelven a llamar pasados unos 15 minutos, para confirmarle que 'estuviera tranquila que era la primera de la lista y que se contrato era para ella'.

El día 5/12/2018 la recurrente volvió a llamar diciéndole que todo seguía su proceso. Al ser festivo el día 6 de diciembre, el lunes día 10 de diciembre a las 11:34 horas, llamó el mismo número de teléfono para preguntar por el contrato comunicándole que 'había quedado disponible otra persona y que no le correspondía el contrato'.

2. Con fecha 8 de marzo de 2019 la recurrente presentó reclamación al tener conocimiento que la Diputación había ofertado el contrato de trabajo temporal de auxiliar de clínica a doña Celia, integrante de la lista de espera, que había estado trabajando hasta el día 6 de diciembre de 2018, en que cesó, quedando disponible el día 7 de diciembre, que es cuando le ofertaron ese contrato, empezando a trabajar el día 8 de diciembre de 2018.

De esta forma, a Dª Celia le efectuaron una contratación laboral interina para una baja de mayor duración (embarazo) en la que continúa, mientras que a la recurrente se le contrató el 13 de diciembre de 2018 como auxiliar de clínica, para sustituir a una trabajadora, durante la incapacidad temporal de la misma, que finalizó el 17 de marzo de 2019.

3. Por Decreto nº 746, de 14 de marzo de 2019, se desestimó la solicitud de la recurrente. Contra citados decretos interpuso recurso de reposición que no ha sido resuelto en tiempo y forma por la administración, y frente al cual se interpuesto el presente recurso contencioso administrativo.

4. Entiende la parte actora de la resolución recurrida contraria derecho puesto que la fecha que se dé tener en cuenta para determinar quién era la persona que estaba disponible en primera posición de la lista no es el 8 de diciembre de 2018 sino el 3 de diciembre de 2018 que es cuando a la recurrente se lo ofrece el contrato de trabajo de interinidad para la prestación de servicios de auxiliar de clínica durante la incapacidad temporal de Dª Jacinta (embarazo) por ser la persona disponible, en ese momento, en primera posición de la lista, al no estar prestando servicios en esa administración u otra entidad pública o privada y no doña Celia que, en esa fecha, se encontraba trabajando hasta el día 6 de diciembre en que cesó.

Por tanto, y a diferencia de lo que se indica en la resolución impugnada no se han cumplido las normas cuarta y quinta que rigen la utilización de las listas de espera aprobadas por acuerdo plenario de fecha 9 de marzo de 2004, dado que se dilata indebidamente la contratación, pues de haberse efectuado en su momento le habría correspondido, no a la persona finalmente contratada, sino a la recurrente que era quien estaba disponible en primera posición de la lista el día 3 de diciembre de 2018.

B) Posición de la Excma. Diputación Provincial de Albacete.

Por el contrario, la Administración demandada solicita la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a Derecho, alegando, en síntesis, que el error se produce porque hay un error del auxiliar administrativo al tener que realizar una serie de llamamientos llegando a la demandante sin que su documentación estuviera completa. De acuerdo con la normativa que resulta de aplicación las altas en la Seguridad Social deben hacerse con un día de antelación por lo que el comienzo del trabajo sería el día 8 de diciembre de 2018 y en esa fecha ya se encontraba disponible en la bolsa la codemandada que tiene mejor derecho al ocupar el puesto número NUM002 en la bolsa mientras que la recurrente ocupa el número NUM003.

C) Posición de la codemandada.

Por la codemandada se solicita, igualmente, la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a derecho, adhiriéndose a la contestación a la demanda formulada por el letrado de la administración. Se plantea, no obstante, la posible falta de jurisdicción de este juzgado al besar el objeto del recurso sobre un llamamiento de la bolsa de personal laboral interino. En cuanto al fondo señala que la contratación de la codemandadas conforme al derecho al ajustarse al acuerdo plenario del 2004 que en el supuesto nº 2 describe cuando ha de entenderse que una persona está disponible en la bolsa y cuando comienza el inicio de la contratación.

SEGUNDO.-Con carácter previo a resolver sobre el fondo debemos examinar la falta de jurisdicción de este juzgado para conocer de la demanda puesto que el objeto del recurso versa sobre el llamamiento en una bolsa de personal laboral.

Tras analizar las alegaciones de las partes procede la desestimación de esta causa de inadmisibilidad, al entender esta juzgadora que la Jurisdicción competente para conocer del presente recurso es la Jurisdicción Contencioso-administrativo, y ello por cuanto tras el examen del Expediente Administrativo podemos comprobar que se trata de una bolsa de lista de personal funcionario interino y laboral indistintamente, pues se hacen llamamientos indistintamente para puestos de funcionarios como para puestos de personal laboral. En este sentido procede traer a colación la Sentencia de la Sala del TSJ de Castilla-La Mancha, nº 136/2.003, de 26 de Septiembre , (Jur 47982/04), referida a derechos de miembros de bolsa de contratación laboral por razón de maternidad, de la que extraemos esta significativa descripción del ámbito de ejercicio de la actividad administrativa: 'Para armonizar las necesidades del servicio y la eficaz prestación del mismo sin interrupciones con la exigencia de que la selección y nombramiento de personal temporal se lleve a cabo ajustándose a los principios constitucionales de mérito y capacidad, nace el sistema de bolsas de trabajo de personal de este tipo que se colocan en las listas a disposición de la Administración para ser llamadas a efectuar las sustituciones u ocupar las plazas en virtud de contratación de duración limitada por el orden de puntuación obtenido en los procesos de selección que se desarrollan con cierta regularidad. De esta manera no es necesario ir realizando convocatorias concretas para cada plaza en que surge la vacante, máxime en el caso de Instituciones donde este tipo de necesidades temporales son muy frecuentes en ocasiones por la tardanza de la Administración en proveer de manera definitiva con personal permanente los puestos de trabajo de su estructura. En este tipo de bolsas el principio fundamental es de llamamiento a la persona mejor situada siguiendo el orden de colocación en la bolsa. Pero a veces la complejidad y el número de vacantes a cubrir es tal que existen varias bolsas de personal en función la categoría profesional o servicio de que se trata o incluso varias bolsas en función del ámbito territorial organizativo de la Administración o Institución Pública. En ocasiones, por otro lado, los llamamientos son diferentes en función del tipo de duración del contrato. Esa complejidad determina la necesidad de una previsión normativa detallada de funcionamiento de la bolsa que resuelva los problemas que puedan presentarse, como ocurre en el caso de la bolsa de personal sanitario no facultativo y no sanitario en IISS. de Cuenca regida por unas Instrucciones de seguimiento y gestión sumamente pormenorizadas y adoptadas previo Acuerdo con las Organizaciones Sindicales.'

TERCERO.-Como se aprecia del planteamiento expuesto la cuestión nuclear del proceso pasa por decidir si el llamamiento de la codemandada se ha realizado conforme al Acuerdo Plenario de fecha 9 de marzo de 2004, relativo a la modificación normas de utilización listas de espera y bolsas de trabajo, o si, por el contrario, el llamamiento correspondía a la demandante por tener mejor derecho.

Para resolver esta cuestión es preciso remitirnos al Acuerdo Plenario de fecha 9.3.2004, que establece en su apartado cuarto: 'Las listas de esperan serán fijas, de forma que siempre se deberá ofertas el trabajo al que esté disponible en primera posición de la lista. A estos efectos se entenderá por persona disponible:

- Supuesto 1.- Propuesta de contratación sin fecha de inicio determinada.

Se entiende como 'persona disponible', aquella que no se encuentre prestando servicios en esta Administración Provincial o en otra entidad pública o privada en la categoría ofertada el día de entrada de la propuesta de contratación ya fiscalizada en el Servicio de Recursos Humanos y ello con independencia del día de inicio del citado contrato.

- Supuesto 2.- Propuestas de contratación con fecha de inicio determinada.

Para estos supuestos se entenderá como persona disponible aquella que, dicho día de inicio del contrato o vinculación, no se encuentre prestando servicios en esta Administración u otra entidad pública o privada en la categoría profesional de la propuesta de contratación.

(...).'.

De la documentación remitida por la Administración demandada con respecto a la contratación laboral interina de un auxiliar clínica para DIRECCION000, con motivo de la baja por incapacidad temporal de Dª Jacinta resultan los siguientes datos:

· Propuesta del responsable del servicio: 23.11.2018.

· Propuesta por Decreto nº 140260: 28.11.2018.

· Informe nº NUM004 de la Adjunta del Servicio de Recursos Humanos: 27.11.2018.

· Informe nº NUM005 del Área Económica del Servicio de Recursos Humanos: 28.11.2018.

· Decreto nº 3306, de 7.12.2018, que acuerda proceder a la contratación laboral interina de la codemandada.

La parte actora alega que de conformidad con las normas de utilización de la bolsa de trabajo y conforme al supuesto nº 1 recogido en dichas normas, se debería haber acudido a la persona disponible el día de entrega de la propuesta de contratación ya fiscalizada en el Servicio de Recursos Humanos, que tiene lugar el 28.11.2018, y ello con independencia del día de inicio del citado contrato. Por el contrario, la Administración demandada mantiene que no es hasta la firma del Decreto que acuerda proceder a la contratación laboral cuando puede realizarse el llamamiento, que tiene lugar el 7 de diciembre de 2018. Pues bien, tras examinar las alegaciones de las partes y la documental aportada en el Expediente Administrativo y al procedimiento, esta juzgadora comparte la interpretación que hace la Administración. En este sentido nos vamos a remitir al informe de la Adjunta de la Unidad Administrativa del Servicio de Recursos Humanos, que comparte esta juzgadora y que pasamos a transcribir:

' Primero. De la documentación obrante en el Servicio de Recursos Humanos, y en particular del examen de la lista de espera correspondiente a la categoría profesional de Auxiliar de Clínica, Enfermería y Psiquiatría de esta Excma. Diputación Provincial, resulta que doña Nuria, figura con el número de orden NUM003, resultando necesario determinar que si bien dicha integrante era la primera disponible entre otras integrantes de la citada lista de espera, para cualesquiera contratación o vinculación interina que se produjera en dicha categoría profesional, durante los días tres a 6 de diciembre de 2018. Por todo ello, se procedió a llamamiento de las citadas integrantes de la lista de espera, en orden a efectuar las diversas vinculaciones y contrataciones interinas existentes para la cobertura de distintas sustituciones de vacaciones y diversos permisos durante el mes de diciembre del 2018 de dicha categoría profesional.

No obstante, al anterior en dicho periodo nos había adoptado resolución administrativa que permitiera ofertar la contratación laboral interina durante la incapacidad temporal de doña Jacinta, toda vez que la resolución administrativa número 3306, que posibilitaba dicha contratación laboral, no fue firmada hasta el día 7 de diciembre de 2018. Por lo que la fecha de inicio de dicha contratación laboral interina no podía efectuarse el mismo día 7 de diciembre de 2018, dada la necesidad de alta previa en Seguridad Social que nos impone la normativa en materia de Seguridad Social. Determinando que el día 7 de diciembre de 2018, se considerará disponible a la integrante número NUM002, doña Celia, así como a la integrante número NUM003, a saber, doña Nuria, y sucesivas integrantes.

Por todo ello, se procedió al llamamiento de doña Celia, integrante número NUM002, disponible para el día 8 de diciembre de 2018, toda vez que la vinculación interina que ésta mantenía con esta Administración Provincial, en virtud de decreto resolución número 2858, de fecha 6 de noviembre de 2018, finalizaba el 7 de diciembre de 2018.

Segundo. No obstante, a lo anterior, se informa que el día 3 de diciembre de 2019, se efectuó llamamiento a la integrante número NUM003, doña Nuria, en orden a la contratación laboral interina, para prestación de servicios de A. Clínica, adscrito al ' DIRECCION000', durante la incapacidad temporal de doña Jacinta y hasta su reincorporación, pero advertido error en dicho llamamiento, toda vez que no había sido adoptada la resolución administrativa que posibilitaba dicha contratación laboral, se le informo que dicho llamamiento había sido erróneo, toda vez que en ese momento no podía efectuarse la oferta de sea contratación laboral por no haberse adoptado la resolución administrativa que posibilita dicha contratación laboral, asimismo se le informo de su posición de disponible para dicha oferta, en tanto en cuanto no se efectúa la disponibilidad de otro integrante con anterior posición a la misma.

Tercero. Por todo ello de una vez concluido los trámites administrativos previos y necesarios para efectuar la oferta de la citada contratación laboral, a saber el día 7 de diciembre de 2018, fecha en la que si dispuso la citada contratación laboral en virtud de decreto resolución número 3306, de fecha 7 de diciembre de 2018 se procedió de conformidad con la norma cuarta de las que rigen la utilización de las listas de espera, aprobadas por Acuerdo Plenario de fecha 9 de marzo de 2004, a efectuar el llamamiento a la integrante número NUM002, por ser esta la persona disponible en primera posición de la lista, el día de inicio del citado contrato, a saber de 8 de diciembre de 2018, resultando de dicho llamamiento a la contratación laboral interina de doña Celia, integrante con el número de orden NUM002 de la lista de espera correspondiente a la categoría profesional de Auxiliar de Clínica, Enfermería y Psiquiatría de esta Excma. Diputación Provincial, en anterior posición que la integrante también disponible en ese mismo momento con el número de orden NUM003, a saber doña Nuria'.

Este informe es reiterado por la Adjunta de la Unidad Administrativa del Servicio de Recursos Humanos en el informe remitido a instancias de la parte actora de fecha 13.11.2019, y en el informe emitido con fecha 10.10.2019, que obran en el procedimiento. Informes que han sido ratificados en sede judicial explicando Dª Raimunda (Adjunta de la Unidad Administrativa del Servicio de Recursos Humanos) que a la demandante se le llamó por error puesto que el Decreto de nombramiento no se encontraba firmado. Reitera que la codemandada tenía mejor derecho y cuando se firma el Decreto ya estaba disponible. Manifiesta que el trabajo comenzaba el día 8 de diciembre. A preguntas de la Letrada de la parte actora reconoce que cuando se realiza la llamada telefónica a la demandante la propuesta de resolución ya estaba fiscalizada y había pasado intervención, pero insiste que se trataba de una propuesta administrativa, no de una resolución.

Es cierto que el caso que nos ocupa plantea serias dudas de derecho en cuanto a la interpretación porque es cierto que cuando se hace el llamamiento telefónico a la demandante la propuesta de resolución ya estaba fiscalizada por intervención y Recursos Humanos, pero también lo es, como puntualiza la parte demandada, que se trataba de una propuesta de resolución y que hasta que no se firma la resolución que acuerda la contratación no existe un acto administrativo válido y eficaz para la contratación laboral interina. Y es cierto que cuando se firma esta resolución acordando la contratación laboral interina la codemandada, que ostenta el puesto nº NUM002 de la lista, ya estaba disponible, por lo que el llamamiento se realizo a la persona que ostentaba en ese momento el mejor derecho. En este sentido también es importante tener en cuenta que de acuerdo con la normativa propia de la Seguridad Social el alta en Seguridad Social debe hacerse el día antes de comenzar los servicios, por lo que el contrato se inició con fecha 8 de diciembre. Ello nos sitúa en el supuesto nº 2 de las normas, esto es 'propuesta de contratación con fecha de inicio determinada', pues es el propio Decreto nº 3306, de fecha 7/12/2018 el que dispone proceder a la contratación laboral interina para prestación de servicios de un auxiliar de clínica para el Centro Asistencial ' DIRECCION000' durante la incapacidad temporal de Dª Jacinta, y por tanto se entiende como persona disponible aquella que dicho día de inicio del contrato no se encuentre prestando servicios en la Administración u otra entidad pública o privada en la categoría profesional de la propuesta de contratación. En este caso se encontraban disponibles en ese momento tanto la recurrente como la codemandada, si bien el llamamiento debía realizarse a la codemandada por ser la persona disponible en primera posición de la lista el día de inicio del citado contrato, esto es, el 8 de diciembre de 2018.

Por todo lo expuesto procede el dictado de una Sentencia desestimatoria de acuerdo con lo establecido en el Artículo 70.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al considerar ajustada a derecho la actividad administrativa impugnada.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el Artículo 139.1 de la L.J.C.A., no se hace pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas, toda vez que en el caso concreto que nos ocupa que concurren serias dudas de derecho.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada Dª Inés Cantó Saltó, en nombre y representación de Dª Nuria, se declara la conformidad a Derecho de las resoluciones identificadas en el antecedente fáctico primero de esta sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer en este Juzgado RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de QUINCE DÍAS siguientes al de su notificación, para su resolución por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, para cuya admisión a trámite será necesario haber constituido en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito previsto en la Disposición Adicional Quinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, indicando el tipo de recurso y el código correspondiente, estando exentos de la consignación del depósito indicado para recurrir el Ministerio Fiscal, estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de los anteriores.

Llévese testimonio a los autos y archívese el original, devolviéndose el expediente a su lugar de origen una vez firme.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.