Sentencia Administrativo Nº 830/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 523/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.45.3-2011/0041173

Recurso de Apelación 523/2015

Recurrente: D. Nicolas

PROCURADOR Dña. LORENA MARTIN HERNANDEZ

Recurrido: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 830/2015

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a 14 de diciembre de 2015.

Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación tramitado con el número 523/2015 de su registro, que ha sido interpuesto por don Nicolas , representado por la Procuradora doña Lorena Martín Hernández y dirigido por la Letrado doña Ana Rodríguez Peña contra la sentencia dictada en fecha de 18 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 3 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 939/2011 de su registro.

Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid don Nicolas interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución sancionadora dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 22 de noviembre de 2012.

Por sentencia de 18 de marzo de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 3 de los de Madrid , dictada en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 939/2011 de su registro, se desestimó el recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, don Nicolas interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada, que presentó escrito de impugnación.

TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, con carácter previo al señalamiento se planteó a las partes la tesis de que la resolución del recurso de apelación pudiera verse afectada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de abril de 2015 .

Habiendo presentado las partes sus escritos de alegaciones, se señaló para deliberación y fallo el día 25 de noviembre de 2015, fecha en que se inició, habiendo concluido el día 9 de diciembre de 2015.

En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Nicolas , nacional de Bolivia, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 18 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 939/2011 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 22 de noviembre de 2011, en la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, como autor de una infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

La sentencia de instancia, rechazando la invalidez de la resolución sancionadora por falta de motivación, consideró acreditada la infracción así como que la sanción de expulsión y el período de prohibición de entrada habían sido proporcionales con las circunstancias concurrentes en el caso, al apreciarse, junto a la infracción de estancia irregular, datos negativos consistentes en la falta de acreditación de medios de vida y de arraigo familiar, por no haberse justificado la convivencia con sus hijas o, en su caso, el régimen de visitas con ellas, así como la constancia de antecedentes policiales y penales.

Insta el apelante en esta instancia la revocación de la sentencia impugnada y de la expulsión impuesta, afirmando, en esencia, vulneración de los artículos 19, en relación con el 13 , 39 y 24 de la Constitución Española , y de los artículos 20 , 53 y 57 de la Ley Orgánica de Extranjería , a cuyos efectos alega incongruencia por omisión de la sentencia impugnada, al no haber dado respuesta a todas las cuestiones planteadas, ni ponderado la documentación que presentó para justificar sus circunstancias personales y familiares -defecto que también extiende a las actuaciones administrativas-, así como concurrencia de vicio procedimental determinante de nulidad radical de la resolución sancionadora al haberse vulnerado los principios de contradicción y defensa por falta de traslado de la propuesta de resolución, a lo que añade que la orden de expulsión y el período de prohibición de entrada son desproporcionadas con las circunstancias del caso, ya que los antecedentes policiales no constituyen datos negativos, al tiempo que ha quedado acreditado el arraigo familiar del recurrente en España. Por lo demás, y en lo que le pudiera perjudicar, se opuso a la aplicación al caso de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de abril de 2015 , invocando los artículos 9 y 24 de la Constitución Española en relación con la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables.

La Abogacía del Estado ha presentado escrito de impugnación al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia impugnada, al considerarla ajustada a derecho. En trámite de alegaciones estimó pertinente la aplicación al caso de la antedicha sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

SEGUNDO.- La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en esta instancia pasa por dejar sentado que en la resolución sancionadora de 22 de noviembre de 2011 se apreciaron, como datos negativos susceptibles de fundamentar la opción por la expulsión, entre otros, que don Nicolas se encontraba indocumentado en el momento de la detención y, por tanto, sin acreditar su identidad y filiación, desconociéndose cuándo y por dónde efectuó su entrada en territorio nacional y si lo hizo reglamentariamente y por puesto fronterizo habilitado.

Sin embargo, en el expediente administrativo hay constancia de que el interesado no estaba indocumentado cuando se le detuvo, puesto que se identificó a través de la Tarjeta de Identificación de Extranjero número NUM000 . De otra parte, aunque sí es cierto que se desconoce cuándo y por dónde entró en España -pues no aportó su pasaporte al el expediente administrativo, y en los autos únicamente obra copia de la página biográfica-, se está en el caso de que el desvalor de esta circunstancia negativa se ha enervado al habérsele concedido autorización temporal de residencia y trabajo por cuenta ajena, dos veces renovada, sin perjuicio de lo cual se ha de señalar que éste en un dato negativo innovado en la misma resolución sancionadora, pues ni siquiera aparece en la propuesta de resolución.

En la resolución sancionadora también se ha reseñado la circunstancia negativa de que don Nicolas había sido anteriormente detenido por delitos de robo con violencia e intimidación y de malos tratos habituales en el ámbito familiar, siendo que la existencia de tales detenciones policiales se recogen por primera vez en la propuesta de resolución (donde sólo se expresa que las mismas tuvieron lugar en los meses de febrero y de noviembre de 2006, respectivamente), la cual no consta notificada al interesado.

En cuanto a la circunstancia negativa, igualmente recogida en la resolución de de 22 de noviembre de 2011, relativa a que, con anterioridad, por la misma infracción de estancia irregular, le fue incoado un expediente sancionador, habiendo incumplido la obligación de abandonar el territorio nacional, se ha de señalar que no hay la menor constancia de la existencia real de este dato -es más, el recurrente niega expresamente que se le haya incoado nunca un expediente de expulsión,- así como que es un dato innovado en la misma resolución sancionadora, que tampoco aparecía en la propuesta de resolución.

Lo que sí consta, porque el recurrente aportó copia a los autos, es que el 2 de septiembre de 2010 se le denegó autorización de residencia de larga duración, por antecedentes penales, pero en dicha resolución no se le hizo expresa advertencia de la obligación de abandonar el territorio nacional, y ello sin perjuicio de que contra la antedicha resolución denegatoria se interpuso recurso de reposición, que se desestimó, y contra esta resolución, de 25 de enero de 2011, se interpuso recurso contencioso administrativo en el mes de marzo de 2011, del que se desconoce su resultado, así como el de la solicitud de una medida cautelar formulada en dicho proceso.

Por lo demás, la documentación aportada a los autos ha justificado el relevante arraigo familiar del recurrente, que contrajo matrimonio en su país como una ciudadana boliviana que tiene autorización de residencia temporal por cuenta ajena, segunda renovación, con vigencia posterior a la resolución de expulsión. Ambos tienen una hija nacida en Bolivia en 1998, que también es titular de autorización de residencia temporal por cuenta ajena, segunda renovación, con vigencia posterior a la resolución de expulsión, y han tenido otra hija nacida en España, en el año 2005, que tiene presunción de nacionalidad española y es titular de un DNI español. Todos ellos están empadronados en el mismo domicilio. De otra parte, el informe de vida laboral acredita que ha estado de alta en el sistema de la Seguridad Social durante 3 años, 9 meses y 26 días.

TERCERO.- De lo anterior resulta que son varias las razones por las que procede estimar el recurso de apelación, siendo la más relevante de ellas la existencia de un vicio de nulidad radical por razones procedimentales, que excusa el examen de las demás.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 8 del junio de 1981 , entre otras, declaró que, ' los principios esenciales reflejados en el artículo 24 de la Constitución , en materia de procedimiento, han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución , porque la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer pruebas y alegar lo que a su derecho convenga'.

Y es doctrina jurisprudencial pacífica de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril y 2 y 6 de junio de de 1997 , 24 y 28 abril , 6 de mayo y 27 de septiembre de 1999 , 9 octubre de 2000 , 10 y 22 de mayo y 16 de noviembre de 2001 , 28 de febrero y 5 de junio de 2007 , y todas las que en ellas se citan, que 'el derecho a ser informado de la acusación, que con la categoría de fundamental se garantiza en el artículo 24.2 de la Constitución , se satisface normalmente en el procedimiento administrativo sancionador a través de la notificación de la propuesta de resolución, pues es en ésta donde se contiene un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad que se imputa, integrado, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, y su subsunción en un concreto tipo infractor, y por la consecuencia punitiva que a aquélla se liga en el caso de que se trata'.

En similar sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009 , declaraba: '... debe recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual, en el ámbito sancionador que nos ocupa, la audiencia del interesado alcanza el valor de trámite esencial; de tal forma, que su falta invalida el procedimiento, en virtud de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 , al tratarse de un vicio de forma que origina una efectiva indefensión'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de octubre de 2012 , con cita de las de 30 de abril de 2012 , 30 de junio de 2006 y 6 de julio de 2005 , puntualizaba que ' por sencillo o simple que sea el expediente seguido nunca debe omitirse una previa formulación de cargos, en la que se comuniquen los hechos, su calificación y la sanción pretendida, y se ofrezca al interesado la posibilidad de rebatir esos esenciales extremos antes de que tenga lugar el acto sancionador'.

Es cierto que en algunas de las antedichas sentencias también se declaraba que ' excepcionalmente, aquel trámite podrá dejar de ser imprescindible, desde la óptica de la plena satisfacción del derecho fundamental citado, si en un trámite anterior se notificó aquel pronunciamiento preciso', es decir, que el trámite de notificación de la propuesta de resolución deja der ser indispensable, desde la óptica del derecho a ser informado de la acusación y del derecho de defensa, cuando en una resolución anteriormente notificada se han incluido con detalle los elementos constitutivos de la responsabilidad que se imputa, ' integrados, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, su subsunción en un concreto tipo infractor, y la concreta consecuencia punitiva que a aquélla se liga en el caso de que se trata'.

Por el contrario, si la resolución de iniciación se innova en la propuesta de resolución sancionadora con datos perjudiciales para el interesado, tales derechos fundamentales exigen que se le notifique la propuesta, si se pretende no vulnerarlos.

Como consecuencia de lo anterior, esa misma doctrina, contenida entre otras, en las ya citadas sentencias del Tribunal Supremo, de 27 de septiembre de 1999 , 9 octubre de 2000 , 10 y 22 de mayo de 2001 , 28 de febrero de 2007 y 5 de junio de 2007 , viene a declarar que ' la resolución sancionadora incurre en causa de nulidad por falta de notificación de una propuesta de sanción innovadora de la resolución de iniciación del expediente en perjuicio del interesado'.

Se ha de recordar, por último, la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2002 , en que se declara que no cabe considerar subsanando a través de la fase judicial el defecto de falta de notificación de la propuesta de resolución, lo que abunda en la conclusión de la nulidad del acto administrativo impugnado en la instancia, habida cuenta de que en la resolución sancionadora de 22 de noviembre de 2011 se apreciaron datos perjudiciales para el interesado que no constaban en la resolución de iniciación del procedimiento, sino que se introdujeron por primera vez en la propuesta de resolución, la cual no se le notificó al interesado ni a su Letrado.

Es más, como se ha dicho, la orden de expulsión se innovó con circunstancias o datos negativos que no se recogieron ni en la resolución de iniciación ni en la propuesta de resolución.

Ello impidió que el actual apelante hubiera podido defender en el procedimiento administrativo frente a la mayor parte de las circunstancias negativas en la que la Administración finalmente basó su opción por la expulsión, defecto que no es susceptible de subsanarse en sede jurisdiccional.

Tal y como hemos declarado en otras sentencias, la consecuencia jurídica que se deriva de lo anterior es que tales datos negativos hayan aparecido en el expediente administrativo contraviniendo la precitada doctrina jurisprudencial sobre los derechos a ser informado de la acusación y de defensa en el seno del procedimiento sancionador, por lo que procede acoger el motivo de recurso y estimar la apelación sin necesidad de entrar a examinar el resto de las cuestiones planteadas por el apelante.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Nicolas contra la sentencia dictada en fecha de 18 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 939/2011 de su registro, la cual revocamos y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 22 de noviembre de 2011, que anulamos, sin formular condena al pago de las costas de ambas instancias.

La presente resolución es firme.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.