Sentencia Administrativo Nº 831/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 88/2016 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00831/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA

RGS

N.I.G: 30030 33 3 2016 0000504

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000088 /2016

Sobre: ADMINISTRACION LOCAL

De D./ña. Beatriz

Representación D./Dª. DIEGO FRIAS COSTA

Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE SAN JAVIER (FAX 968 573 109)

Representación D./Dª. MARIA MAGDALENA FAZ LEAL

ROLLO DE APELACIÓN núm. 88/2016

SENTENCIA núm. 831/2016

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

Compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Diaz Marta

Dª. Ascensión Martín Sánchez

Magistradas

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº. 831/16

En Murcia a treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis

En el rollo de apelación nº. 88/16 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 4/16, de fecha diecinueve de enero del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º. uno de CARTAGENA dictada en el recurso contencioso administrativo PO nº 114/14 tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en el que figuran como parte apelante Dª Beatriz representada por el Procurador D. Diego Frías Costa y asistido de la letrada Dª Mª luisa Canovas Ortiz y como parte apelada el Excmo. AYUNTAMIENTO DE SAN JAVIER representado por el procurador Dª. Maria Faz Leal, y asistido de la letrada Dª. Mª Carmen Marques Benito; sobre contrato administrativo, en cuantía superior a 30.000€, siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.-Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de CARTAGENA, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 21-10- 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-DESESTIMA el Juzgador el recurso interpuesto por Dª Beatriz contra el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de SAN JAVIER el DECRETO nº 813/2013 de fecha 7-05-2013, por el que se aprobaba la liquidación a la actora del 3T y 4T de 2007,2008,2009,2010 y 2011 y 1T de 2013, conforme a la regularización que el propio Consistorio aprobaba reduciendo el canon de explotación en un 36% y la compensación por la indemnización a la recurrente por la retirada de la segunda pérgola y el canon ya pagado el primer año de concesión no rebajado; así como el Decreto nº 2086/2013 dictado por el Alcalde desestimando el recurso de reposición interpuesto frente al primero. Y también se recurre el silencioadministrativo negativorespecto al recurso de reposición interpuesto frente al Decreto de 7 de febrero de 2014, por el que se aprobaban las liquidaciones del canon de explotación del segundo, tercer y cuarto trimestre de 2013 y el primer trimestre de 2014.

Alegaba la recurrente como motivos de impugnación en la demanda:

1. Nulidad radical de los Decretos recurridos y de la contratación administrativa para la concesión del Kiosco (nulidad del pliego de condiciones económico administrativas, memoria-proyecto, procedimiento de licitación, adjudicación a la recurrente mediante acuerdo de 29-03-2007 y del contrato suscrito por las partes); consecuencia de la misma interesa el reintegro de los cánones pagados por la recurrente más los intereses (21.000 euros), la cancelación del aval depositado y reposición de la pérgola retirada o reintegro del valor con intereses, y todo ello por haber sido llevada a cabo la contratación entre la recurrente y una Administración Pública incompetente para llevarla a cabo, por ser Costas (AGE) la titular del lugar donde se encuentra encalvado el kiosco explotado por la recurrente.

2. Falta de legitimación y competencia por parte del Ayuntamiento de San Javier para modificar el canon de explotación de forma unilateral.

3. Reposición de la segunda pérgola, y en su caso indebida indemnización y compensación.

4. Indebida liquidación de las liquidaciones del canon de explotación del segundo, tercer y cuarto trimestre de 2013 y el primer trimestre de 2014 aprobadas por Decreto de 7 de febrero de 2014, recurrido en reposición y desestimado por silencio negativo.

El Juzgador motiva que: SEGUNDO.-En relación a la petición de nulidad de toda la contratación administrativa por falta de competencia no puede ser atendida pues incurre tal pretensión en desviación procesal; el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Javier de 29 de marzo de 2007 que adjudicó la concesión administrativa para la instalación y explotación de 8 kioscos (entre ellos el de la recurrente) y el contrato firmado entre la recurrente y el Consistorio el 15 de junio de 2007 son actos administrativos firmes; y por ello no resultan susceptibles de verse afectados por el presente recurso cuya resolución se limitará a resolver la legalidad o no de lo resuelto en los Decretos recurridos.Es cierto que se alega como motivo principal (y único si se observa el contenido de los recursos en vía administrativa) la falta de competencia del Ayuntamiento para resolver acerca de la explotación de kioscos en la zona de dominio público marítimo terrestre donde se encuentran por ser titularidad de la Administración General del Estado (Costas), y que si dicho motivo fuera estimado podría verse afectada la contratación por los efectos de la nulidad (ex tunc) que afectaría a la revisión del canon (ius variandi); pero ya debería ser en vía administrativa, y a través de la revisión de actos firmes, como el Municipio pudiera modificar actos firmes y consentidos (como el contrato primigenio y la concesión de explotación recepcionada por la hoy recurrente) y no en este procedimiento judicial cuyo objeto queda limitado a los Decretos recurridos.TERCERO.-En relación a la incompetencia del Ayuntamiento para poder contratar la concesión de la explotación de servicios de temporada que puedan establecerse en playas por cualquiera de las formas de gestión (como un kiosco de expendición de bebidas y comida) viene previsto en la Ley de Costas de 1988 en sus artículos 111 y 115, así como en el RD 1471/1989 de desarrollo y ejecución de la Ley de Costas de 1988 en su artículo 111.1; obtenida autorización para la explotación de servicios de temporada en las playas, previo abono del canon correspondiente, puede el Ayuntamiento proceder a su explotación por si o por terceros; consta que el kiosco nº 1 y el nº 3 tienen autorización provisional de costas para su explotación (documento nº 1 de la contestación); consta en autos que el Ayuntamiento regulo Ordenanza reguladora de instalaciones en la vía pública o lugares contiguos a la misma en el municipio de San Javier, y que en concreto el artículo 10 d) prevé la necesidad de concesión para la ocupación de dominio público por Kioscos como el de la recurrente así como la necesidad de licencia de apertura y el atenerse a la normativa que el dominio público (en este caso del Estado) exija, previendo incluso la repercusión del canon que liquide la Demarcación de Costas se repercutirá a los beneficiarios de la concesión del dominio público marítimo-terrestre (art.9.4 de la Ordenanza reguladora de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local). En base a todo lo anterior, queda claro, que sin perjuicio de ser el titular del dominio público marítimo terrestre adjunto al municipio de San Javier la Demarcación de Costas, atendiendo a las normas vigentes, puede el Ayuntamiento aprovechar y disponer del mismo, y en concreto realizar concesiones como la puesta en duda por la recurrente (explotación de kiosco sito en zona de dominio marítimo terrestre).

Entrando ya en otros motivos de revocación de las resoluciones recurridas recogidos en la demanda:

Sobre lafalta de legitimación por parte de la demandada para modificar el canones de aplicación el artículo 101 del TRLCAP según el cual la Administración solo podrá introducir cambios cuando: 1) concurran razones de interés público en los elementos que lo integran; 2) sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas; 3) y se justifique debidamente. El motivo de la reducción del canon en el Decreto 813/13 (confirmado por el Decreto 2086/13 y aplicado por el Decreto de 7 de febrero de 2014) fue la exigencia sobrevenida por parte de la Demarcación de Costas en relación a la retirada de la segunda pérgola aneja al kiosco; se trata de una orden posterior a la firma del contrato y a la aprobación por parte del Consistorio; existe una razón de orden público exigida por el titular de la zona marítimo terrestre; no consta que en el expediente contradictorio tramitado previamente al dictado del Decreto 813/13 la recurrente se opusiera al reequilibrio justificando otro distinto (mayor) o que interesara la resolución del contrato por no convenirle las nuevas condiciones. Es por ello que entiendo se cumplen los requisitos establecidos en la legislación de contratos. Así las cosas, la reducción del canon como reequilibrio de las prestaciones parece justificado y conforme a la legalidad (ius variandi).

En relación a la retirada de la pérgola no cabe la reposición de la misma, pues sería ir contra la voluntad del verdadero titular del suelo marítimo terrestre quien conforme a la legislación vigente ordenó la retirada. Respecto a laindemnización por su retiradafue cuantificada por el Ayuntamiento en el expediente previo al Decreto 803/13 sin que la recurrente alegara ni probara una distinta; es por ello que el cálculo de la misma cumple con la legalidad. En relación a lacompensación de la indemnización con las cantidades debidas por el canon devengado entre el tercer trimestre de 2007 y primer trimestre de 2013, compensación recogida en el Decreto 803/13 es conforme a derecho; se trata de cantidades liquidas, vencidas y exigibles en el momento en que el Consistorio practicó la liquidación.

Por último, en relación al acto presunto que confirma el Decreto de 7 de febrero de 2014 que aprobó las liquidaciones del canon de explotación del segundo, tercer y cuarto trimestre de 2013 y el primer trimestre de 2014 nada nuevo alega; por los motivos arriba referidos para confirmar la legalidad de los Decretos 813/13 y 2.086/13 se confirma la legalidad del silencio recurrido; el Ayuntamiento es competente para la concesión, y la modificación del canon cumple los requisitos.

El Juzgador rechaza, como se ha expuesto, en primer lugar los motivos de nulidad radical de los Decretos impugnados art. 62,1,b) LPA y de la contratación administrativa, en concreto el contrato suscrito entre la actora y el ayuntamiento, concesión administrativa para la instalación y explotación de kioscos el 15-06-2007, al ser actos consentidos y firmes. Sin perjuicio de señalar la falta de competencia del ayuntamiento para la concesión administrativa de kioscos en la zona de DPMT.

Y también para poder contratar la concesión de la explotación de servicios de temporada que puedan establecerse en playas por cualquiera de las formas de gestión, art. 111,1 y 115 RD 1471/1989 , de ejecución de la Ley de Costas de 1988, sin autorización de la Demarcación de Costas del Estado.

Consta en vía administrativa que el Kiosco Nº 1 y 3 tienen autorización provisional de la Demarcación de Costas para su explotación, y que existe una Ordenanza municipal para regular las instalaciones en via publica o lugares contiguos a la misma en el Municipio de San Javier, cuyo art. 10,d) preve la necesidadde concesión administrativapara la ocupación del DPMT. Asi como la necesidad de licencia de apertura.

Y entender el Juzgador, ante la alegada falta de legitimación de la demandada para modificar el canon la reducción del canon como reequilibrio, es conforme a la legalidad. Y considera ajustada la indemnización por la retirada de la 2ª pérgola. Y la compensación de la indemnización con las cantidades debidas por el canon devengado entre el 3T de 2007 y 1T de 2013, también lo considera conforme a derecho al ser liquidaciones vencidas y exigibles. E igualmente considera conforme a derecho el acto presunto que confirma el decreto de 7-02-2014.

Desestima la demanda.Y declara ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.

La apelanteDª Beatriz reitera los argumentos expuestos en primera instancia, y alega en síntesis:

Nulidad de pleno derecho del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Javier de fecha 29-03-2007. Y que ya insto en vía administrativa la revisión por nulidad radical por cuanto el Ayuntamiento ni pudo ni debía otorgar la ocupación o uso privativo del DPMT, ni siquiera la explotación, y solo podía exigir tasa por ocupación del espacio público municipal.

Y añade que fue aceptado de buena fe por la apelante, y por lo tanto son nulas las liquidaciones practicadas y sin que sea de aplicación el art. 101 del TRLCSP, y si los arts 57 y 20 del mismo Texto. Y que solicito la adecuación del contrato a las nuevas condiciones impuestas de facto, cierre del Kiosco fuera de temporada, imposibilidad de cocina.

Y solicita se estime el recurso y se revoque la sentencia apelada y se acuerde la no conformidad a derecho de los acuerdos impugnados.

La parte apeladase opone al recurso entiende que debe confirmarse la sentencia por sus propios fundamentos jurídicos.

Que el apelante no hace una critica de la sentencia y tras analizar y oponer lo que estimo de aplicación a los argumentos del apelante y lo expuesto por la sentencia apelada y sus acertados fundamentos jurídicos. Y que no señala en que error incurre la sentencia. Que el Juzgador alude a la desviación procesal en que incurre la actora, al solicitar la nulidad de la contratación administrativa del año 2007.

Solicita se desestime el recurso y con expresa condena en costas.

SEGUNDO.-Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no resulten modificados por los de la presente sentencia.

La Sala considera acertados los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada que debe ser confirmada. Fundamentos de derecho que se dan por reproducidos por motivación de referencia. Todo ello sin perjuicio de considerar, que en efecto la Administración Local no tenia competencias para disponer del DPMT, que es competencia de la Demarcación de Costas del Estado, pero una vez concedida la explotación temporal por el organismo competente, el Ayuntamiento puede explotarlo por si o por tercero. Y así se recoge en la sentencia apelada y la de esta SALA y Secciónnº 735/16 de 29-09, en un procedimiento sancionador por exceso de ocupación del DPMT. En la que se decía: La Administración demandada se opone a la pretensión actora señalando que el Ayuntamiento de Los Alcázares autorizó la ocupación de DPMTpor los servicios de temporada en las playas de su término municipal, a diversas instalaciones desde el 15 de marzo hasta el 31 de octubre de 2013 entre las que figuraba el kiosco con una superficie de 20 metros y mesas y sillas con sombraje, en espacio de 30 metros en el hito 80 de Playa del Espejo; denunciando el Servicio de Vigilancia de Costas en fecha 8 de mayo de 2013 la existencia de un exceso de ocupación en la mencionada instalación toda vez que el kiosco ocupa 33 m2 y se ha construido un habitáculo para la recogida de enseres de 4 m2 lo que supone un exceso de ocupación de 17 metros cuadrados frente a los 20 autorizados; y la existencia de una plataforma con pérgola de 160 m2 que implica un exceso de 130 m2 de ocupación frente a los 30 autorizados, todo ello dentro del DPMT. Requerida la titular para la retirada de las instalaciones no autorizadas y verificada su persistencia se inicia el expediente sancionador el 21 de octubre de 2013 previa valoración en 21.500 euros del presupuesto de ejecución material de las instalaciones realizada por Ingeniero técnico de la Demarcación de Costas de Murcia. El 23 de octubre se retiran las instalaciones.

Y en este caso viene previsto en la Ley de Costas de 1988 en sus artículos 111 y 115, así como en el RD 1471/1989 de desarrollo y ejecución de la Ley de Costas de 1988 en su artículo 111.1; obtenida autorización para la explotación de servicios de temporada en las playas, previo abono del canon correspondiente, puede el Ayuntamiento proceder a su explotación por si o por terceros; consta que el kiosco nº 1 y el nº 3 tienen autorización provisional de Costas para su explotación (documento nº 1 de la contestación); por lo que con respecto al Kiosco n1 1 y 3 tienen autorización provisional, por lo que podía explotarlos al estar en su termino municipal. De hecho (al folio 2 del EA) consta que se sigue expediente sancionador por la no retirada del kiosco nº 2.

Sentado lo anterior, es lo cierto, que solo es objeto de recurso: el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de SAN JAVIER el DECRETO nº 813/2013 de fecha 7 -05-2013, por el que se aprobaba la liquidación a la actora del 3T y 4T de 2007,2008,2009,2010 y 2011 y 1T de 2013, conforme a la regularización que el propio Consistorio reduciendo el canon en un 36% y la compensación por la indemnización a la recurrente por la retirada de la segunda pérgola y el canon ya pagado el primer año de concesión no rebajado, así como el Decreto 2086/2013 dictado por el Alcalde desestimando el recurso de reposición interpuesto frente al primero. Y también se recurre el silencioadministrativo negativorespecto al recurso de reposición interpuesto frente al Decreto de 7 de febrero de 2014, por el que se aprobaban las liquidaciones del canon para la instalación y explotación de kioscos, del segundo, tercer y cuarto trimestre de 2013 y el primer trimestre de 2014. (En la demanda se especifica: que se practican unas concretamente, cinco con fecha 12-08-2013 y apremiadas mediante providencia de 17-10-2013 y por importe total de 61.237,01€ y otras cuatro practicadas en fecha 7-02-2014 por importe total de 15.184,90€). La apelante alude a la nulidad de las liquidaciones, solo por emanan de órgano incompetente, pero estas liquidaciones, una vez obtenida la autorización de Costas, no son nulas. Sin perjuicio de no poder examinar ahora la viabilidad del contrato de 29-03-2007 por el que se adjudicaba a la actora kiosco en la playa de la Ribera, TM de San Javier por 21.000€/año

Pero es mas, frente a la las liquidaciones apremiadas solo cabrían los motivos tasados del art. 167,3 LGT .

La Jurisprudencia ( STS de 10-11-92 ) ha señalado que la posibilidad de interponer recurso administrativo, primero, y jurisdiccional, después, contra la providencia de apremio, como de otros actos de gestión recaudatoria, no significa que por este medio esté abierta indefinidamente una vía para plantear cualquier tipo de cuestiones, sino únicamente las relativas a la congruencia del acto impugnado con el fin a que se encamina y, lógicamente, las relativas a los presupuestos formales que condicionan todo acto administrativo. Así se deduce del art. 167,3 LGT cuando dice que la falta de notificación de la providencia de apremio será motivo de impugnación de los actos que se produzcan en el curso del procedimiento de apremio.

En la actualidad dicho criterio ha sido confirmado por el art. 167.3 LGT de la Ley 58/2003, que limita los motivos de oposición frente a la providencia de apremio, incumplimiento de las normas reguladoras del embargo contenidas en esta Ley y suspensión del procedimiento de recaudación.

De la doctrina expuesta se desprende que cabe oponer frente a la providencia de embargo la falta de notificación de la providencia de apremio y frente a las diligencias de embargo la falta de notificación de la providencia de embargo. Es evidente que de no estar correctamente notificada la providencia de apremio sería inviable el embargo. Resulta por tanto esencial determinar si la notificación de la providencia de apremio practicada es correcta. Frente a la providencia de apremio solamente cabe oponer los motivos tasados enumerados en el art.167,3 LGT Y 99.1 RGR , siendo evidente que el que plantea el actora, no es un motivo oponible. Y en este caso las liquidaciones apremiadas cinco con fecha 12-08-2013 y apremiadas mediante providencia de 17-10-2013 por importe de 61.237,01€, no se opone motivo legal de los contemplados en el art. 167,3 de la LGT . Y estimar la SALA al igual que el Juzgador, que la única posibilidad era la indemnización por la retirada de la segunda pérgola, ante la orden de su retirada por la Demarcación de Costas del Estado y la compensación con los créditos a favor del Ayuntamiento por las liquidaciones firmes del canon de explotación no satisfechos. Y sin que la apelante alegase sobre el reequilibrio económico y la reducción del canon, por circunstancias sobrevenidas, como lo era la orden de la Demarcación de Costas, de retirada de la segunda pérgola aneja al Kiosco. Ni se alegue sobre la cuantía de la indemnización de 4.996,49€ por el valor de la construcción de la pérgola retirada, que el Ayuntamiento acordó devolver a la apelante. El ayuntamiento se quedaba con la pérgola.

CUARTO.-En razón de todo ello procede confirmar la sentencia de instancia por ser conforme a derecho y desestimar el recurso de apelación por ser el acto administrativo impugnado conforme a derecho; y con especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia que deben imponerse a la apelante de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUENOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª Beatriz contra la sentencia nº 4/16, de fecha diecinueve de enero del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º. uno de CARTAGENA dictada en el recurso contencioso administrativo PO nº 114/14 tramitado por las normas del procedimiento ordinario sobre canon de explotación, que se confirma íntegramente. Y con expresa condena en las costas de esta instancia a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.