Sentencia Administrativo Nº 832/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 768/2004 de 26 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00832/2007

S E N T E N C I A Nº 832

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Doña Ángeles Huet de Sande

Don Juan Miguel Massigoge Benegiu

Don Jose Luis Quesada Varea

Doña Margarita Pazos Pita

Don Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a veintiséis de junio de dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 768/04, interpuesto por don Domingo , en su propio nombre y derecho contra la resolución del General Director de la Academia de Infantería de fecha 28 de junio de 2004, confirmada por acuerdo del General Director Interino de Enseñanza de fecha 9 de septiembre de 2004; habiendo sido parte la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 21 de junio de 2007, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso don Domingo , en su propio nombre y derecho impugna la resolución del General Director de la Academia de Infantería de fecha 28 de junio de 2004, confirmada por acuerdo del General Director Interino de Enseñanza de fecha 9 de septiembre de 2004 por la que se deniega la solicitud de la actora de que se le abonasen los cinco servicios prestados en diversos sábados y domingos de mayo de 2004.

SEGUNDO.- En fecha 2 de junio de 2004 el Sr. Domingo presenta escrito dirigido al Director de la Academia de Infantería en la que presta servicios (Unidad de Música) en la que tras poner de manifiesto que en el mes de mayo de 2004 ha realizado servios propios de su destino los días 1,2 8, 15 y 30 de mayo (todos ellos o sábados o domingos) solicita le sean abonados en la cuantía y forma que determina la Instrucción 74/04, de 12 de abril.

El Director de la Academia dicta resolución en la que admitiendo que la Instrucción prevé el abono de retribuciones por la realización de servicios extraordinarios, se exige que los servicios fueran realizados fuera de la jornada normal, especificado, a su juicio, "claramente que "no se incluyen las guardias o servicios, u otros de naturaleza similar" como son los que figuran en la instancia del interesado". En segundo lugar, argumenta que "la tercera norma señala... que en ningún caso se incluyen como trabajos extraordinarios fuera de la jornada laboral, aquellos trabajos remunerados por algún otro concepto retributivo. En este caso al menos dos de las actividades expuestas han sido remuneradas". En conclusión, son dos las razones que el Director de la Academia tiene en cuenta para denegar la solicitud: 1ª porque los servicios que se prestan son asimilables a los de guardia y, en consecuencia, no son retribuibles; 2º que dos de los cinco servicios sí fueron ya retribuidos.

La resolución de la alzada administrativa sostiene que no es aplicable la Instrucción al presente caso dado que cuando se presta con frecuencia servicios, fuera de la jornada normal, se debe acudir al sistema de las retribuciones complementarias y no de retribuciones extraordinarias.

TERCERO.- La INSTRUCCION 74/2004, de 12 de abril, del Subsecretario de Defensa, por la que se aprueban las normas a seguir para el abono de gratificaciones por servicios extraordinarios al personal militar y civil funcionario, contiene dos normas en las que se ha basado la Administración para denegar la retribución.

La regla tercera, dedicada al "concepto de gratificación por servicios extraordinarios" dispone que "la gratificación, que en ningún caso podrá ser fija en su cuantía, ni periódica en su devengo, tiene carácter excepcional y su percepción no origina derechos individuales en periodos sucesivos. Retribuye la realización de trabajos extraordinarios fuera de la jornada normal, no incluyéndose entre estos la realización guardias o servicios, u otros de naturaleza similar, así como los trabajos remunerados por algún otro concepto retributivo".

La regla quinta, contiene limitaciones, disponiendo que "dado que tiene un carácter excepcional, en el caso de que alguna persona deba desarrollar trabajos fuera de la jornada normal con una cierta frecuencia deberá ser retribuida, en su caso, mediante el complemento de dedicación especial o productividad, por lo que no se podrán solicitar importes superiores a cuarenta módulos al semestre ni sesenta al año, para una misma persona".

A la vista de los preceptos expuestos son tres los requisitos que deben concurrir para que proceda el abono de retribuciones extraordinarias:

Que los servicios se presten fuera de la jornada normal.

b) Que los servicios prestados no sean guardias o servicios análogos.

c) Que estos actos no estén remunerados por algún otro concepto retributivo.

No cabe calificar los servicios de que se trata ni de guardias ni de similares a las guardias pues se refieren a la participación con la banda de música de la Academia en actos oficiales y/o solemnes.

Exceden de la jornada laboral pues aunque no consta en lo actuado cual sea la misma, ante las afirmaciones de la actora y el silencio de la Administración debemos entender que la jornada de trabajo es de lunes a viernes, por lo que cualquier actividad en sábados y domingos excede de esa jornada normal.

En cambio, la Sala entiende que no se ha acreditado la concurrencia del tercer requisito dado que con el expediente administrativo no se puede saber si el solicitante cobraba algún complemento que retribuyera, precisamente, la realización de esos servicios. Tal probanza la tenía en su mano la actora mediante la mera presentación de la nómina correspondiente al mes de mayo, mes en el que se realizaron los servicios cuya retribución extraordinaria se interesa.

Es cierto que se trata de un dato que la Administración conoce tanto como él mismo. Quien lo ignora es la Sala por lo que siendo un extremo del que depende el fallo (concurrencia o no de los requisititos antes expuestos), se debe decidir quien tenía la carga de aportar tal probanza, para que sea esa parte la que corra con las consecuencias de su omisión. Y en esa línea, la Sala entiende que era la actora quien debió acreditar la concurrencia de los tres requisitos antes expuestos por cuanto su concurrencia es elemento constitutivo del derecho que reclama.

No habiéndolo hecho, procede desestimar el recurso.

QUINTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción .

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Domingo , en su propio nombre y derecho contra la resolución del General Director de la Academia de Infantería de fecha 28 de junio de 2004, confirmada por acuerdo del General Director Interino de Enseñanza de fecha 9 de septiembre de 2004, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que las mentadas resoluciones se encuentran ajustadas a derecho.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.