Sentencia Administrativo Nº 833/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 83/2012 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00833/2013

SENTENCIA

Nº 833

En la ciudad de Palma de Mallorca a 10 de diciembre de 2013.

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª Carmen Frigola Castillón

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos Nº 83 de 2012, seguidos entre partes; como demandante, Accesos Ibiza, Sociedad Anónima, representada por el Procurador Sr. Cerdó, y asistida por el Letrado Sr. Zaforteza; y como demandada, la Administración de la Comunidad Autónoma, representada y asistida por su Letrado.

El objeto del recurso es la desestimación presunta, a través de la ficción legal del silencio administrativo, de la solicitud o reclamación presentada a la Administración de la Comunidad Autónoma el 16 de junio de 2011 por Accesos Ibiza, Sociedad Anónima, para que se le abonasen determinados intereses de demora, en concreto los intereses de demora en el pago trimestral de la retribución económica variable -segundo trimestre de 2007 a primer trimestre de 2011- y la liquidación anual de la retribución variable pendiente -30 de abril de 2010- en función de los usuarios de la carretera de acceso al aeropuerto de Eivissa. En esa reclamación se había calculado que los intereses de demora ascendían a la cantidad de 842.883,31 euros, pero se reclamaban 843.761,31 euros.

La cuantía del recurso se ha fijado en 842.883,31 euros.

Se ha seguido la tramitación correspondiente al procedimiento ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso fue interpuesto el 24 de febrero de 2012, dándose el traslado procesal adecuado y reclamándose el expediente administrativo.

SEGUNDO.- La demanda se formalizó en plazo legal, en concreto el 18 de octubre de 2012, solicitando la estimación del recurso, el abono de los intereses de demora -en esa fecha eran ya 963.197,75 euros- y la imposición de las costas del juicio. Interesaba el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO.- La Administración de la Comunidad Autónoma, no habiendo llegado a un acuerdo con la demandante, a cuyo fin -y por solicitud de la propia demandada- la Sala acordó suspender el curso de los autos entre el 28 de noviembre de 2012 y el 12 de abril de 2013, en definitiva, contestó a la demanda el 16 de mayo de 2013, solicitando la desestimación del recurso y la imposición de las costas del juicio. Interesaba el recibimiento del juicio a prueba.

CUARTO.- Se acordó recibir el juicio a prueba, admitiéndose la documental propuesta, que fue llevada a la práctica con el resultado que figura en los autos.

QUINTO.- Se acordó que las partes formularan conclusiones, verificándolo por su orden e insistiendo ambas en sus anteriores pretensiones.

SEXTO.- Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 10 de diciembre de 2013

Fundamentos

PRIMERO.-Hemos descrito en el encabezamiento cual es el acto presunto contra el que se dirige el presente recurso contencioso-administrativo.

La ahora demandada, Administración de la Comunidad Autónoma, tras la debida adjudicación, el 26 de julio de 2005 formalizó con la aquí demandante, Accesos Ibiza, Sociedad Anónima, el correspondiente contrato para la realización -y la conservación y explotación- de obra que incluía cinco tramos y que consistía en un nuevo acceso por carretera al aeropuerto de Eivissa.

Ese contrato sería modificado el 8 de mayo de 2006, el 4 de diciembre de 2007 y el 18 de agosto de 2008.

La nueva carretera fue abierta al tráfico por tramos, en concreto, con excepción del primer kilómetro, entre el 5 de febrero y el 3 de abril de 2007.

Establecido que el plazo de la concesión alcanzaba hasta el 26 de julio de 2030 y regulado el régimen económico-financiero en la cláusula segunda del contrato y en el Capítulo VIII del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en lo que ahora ha de importar, ha de partirse en el caso de que la retribución se había de llevar a cabo por el sistema conocido como 'peaje en la sombra', concretado en retribución variable en función de la utilización de la carretera y según tarifas revisables anualmente de acuerdo con el índice de precios al consumo.

De ese modo, es decir, de acuerdo con lo contemplado en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, la ahora demandante debía percibir, primero, el último día de cada trimestre un pago estimativo -cuarta parte del producto del tráfico habido en el año inmediatamente anterior x tarifas actualizadas-; y , segundo, el 30 de abril de cada año una liquidación anual de la retribución variable pendiente [ (tráficos reales del año anterior x tarifas de ese año) - pagos trimestrales estimativos realizados en ese año inmediatamente anterior ]

La comprobación administrativa de la obra ejecutada se llevó a cabo por partes, en concreto tres, pero al caso van a importar las dos siguientes: La primera, correspondiente aproximadamente a los kilómetros 2 a 6 en dirección al aeropuerto, el 21 de junio de 2007; y la segunda, enlazando con el aeropuerto, el 31 de octubre de 2008.

Mediante resolución del Conseller de Vivienda y Obras Públicas, de 5 de marzo de 2009, se aprobó la comprobación parcial y se declaraba con efectos del 31 de octubre de 2008 la puesta en servicio de la carretera.

Como quiera que la ahora demandada consideraba que concurría un incumplimiento reiterado de la Administración en los plazos de pago ya antes aludidos, el 16 de junio de 2011 decidió reclamar a la Administración que se le abonasen intereses de demora, señalándose entonces que los intereses de demora ascendían a la cantidad de 842.883,31 euros, pero la cantidad que se solicitaba era de 843.761,31 euros; y ello sobre las siguientes bases:

1.-Se calculaban los intereses de demora del pago de cada retribución trimestral y liquidación anual con IVA.

2.-Se partía de una factura para cada trimestre y liquidación anual, salvo el cuarto trimestre de 2009 y el tercero de 2010, ambos con dos facturas.

3.-La factura del primer trimestre de 2011 se decía haberse cobrado el 15 de junio de 2011.

A falta de resolución expresa -bien que el 17 de junio de 2011 se formulase propuesta desestimación por el Director General de Obras Públicas- y entendiéndose por lo tanto desestimada la reclamación, al fin, quedó de ese modo agotada la vía administrativa.

La propuesta de resolución que hemos mencionado aludía, primero, a que tenía que considerarse que el inicio del cómputo del plazo del pago no era el último día del trimestre sino la fecha de la factura correcta -o la de su presentación, si es que fuera posterior-, añadiéndose que se tenía constancia tanto de incumplimientos de la contratista como de la desatención a los correspondientes requerimientos administrativos.

El 24 de febrero de 2012 la contratista, Accesos Ibiza, Sociedad Anónima, instaló la controversia en esta sede.

Subsanado un defecto observado, el recurso fue admitido a trámite el 17 de abril de 2012, solicitándose a la Administración que nos enviara el expediente administrativo.

En ese expediente aparece que el 18 de marzo de 2012 el Jefe el Departamento de Obras Públicas informó en sentido similar a la propuesta ya indicada antes, es decir, primero, que debía atenderse a la fecha de registro de entrada de las facturas, y, segundo, que debían excluirse los primeros sesenta días .

La demanda se ha formalizado el 18 de octubre de 2012, advirtiéndose ahí, primero, que la solicitud o reclamación presentada a la Administración el 16 de junio de 2011 tenía errores, pero sin decir cuáles. También se advierte en la demanda que esos errores se corregían en la propia demanda, pero sin decir cómo. Finalmente , en la demanda se aduce que esa corrección se traducía en que en lugar de pedir la cantidad que se pedía en la reclamación presentada en sede administrativa que , como ya hemos visto, no se sabía bien si era 843.761,31 euros o, según se miré, 842.883,31 euros, en definitiva, se pedía ahora en la demanda la cantidad de 963.197,75 euros. Pues bien, todo lo que al respecto se indica en la demanda es lo siguiente:

1.-Que '... hemos procedido a corregir la fecha de pago....de la retribución variable correspondiente al primer trimestre de 2011, pues en el momento en que mi representada interpuso la reclamación....la Administración aún no había hecho efectivo dicho pago.'

2.-Que la solicitud presentada el 16 de junio de 2011 también contenía errores '... relativos a la determinación del dies ad quem'.

La demandante no ha cumplido, pues, su obligación de relacionar, comparar y explicar los errores que advierte en la demanda, con lo que va a tener que ser esta Sala la que ha de llevar a cabo esa tarea, al menos de comparación entre el esquema acompañado a la reclamación presentada en sede administrativa y el esquema acompañado con la demanda como documento número 10.

De esa concatenación de errores y hechas las comprobaciones que la Sala ha podido, resulta lo siguiente:

1.-Que en la demanda no se pide nada en relación al segundo trimestre de 2007, habiéndose pedido en la reclamación intereses por demora de 277 días en el pago de la cantidad de 131.139,30 euros.

2.-Que en el tercer y cuarto trimestre de 2007 se ha incrementado en la demanda el importe, siempre con IVA, manteniéndose el número de días de demora.

3.-Que en el primer, segundo y tercer trimestre de 2009, en el primer trimestre de 2010 y en la segunda factura del tercer trimestre de 2010, se ha alterado en la demanda el número de días de demora, pasando de 156 a 238, de 65 a 147, de 237 a 91, de 90 a 146 y de 154 a 2002, respectivamente.

4.-Que en el cuarto trimestre de 2009, en lugar de dos facturas se señala en la demanda únicamente una, por la misma cantidad sumada, pero el número de días de demora cambia y pasa de 96 a 145.

5.-Que desaparece en la demanda la reclamación por la liquidación anual de 2010, que era de 411 días sobre una cantidad de 565.819,89 euros.

6.-Que en el primer trimestre de 2011 la factura no era una sino tres, bien que por el mismo importe total, no habiéndose cobrado el 15 de junio de 2011 que se decía en la reclamación en sede administrativa sino que se cobraron el 24 de febrero de 2012 -una- y el 26 de marzo de 2012 -dos-, con lo que el número de días de demora cambia y pasa de 76 a 330,361 y 361, respectivamente.

Una vez hechas esas precisiones, cabe ahora recordar que, por lo demás, en la demanda se aduce, en resumen, lo siguiente:

1.-Que el dies a quo es la fecha fijada en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

2.-Que el dies ad quem en los casos de 'confirming', que eran ocho de un total de quince, es la fecha señalada por las entidades bancarias en los documentos números 1 a 9 de los acompañados con la demanda.

3.-Que para el cálculo de los intereses de demora se debe atender a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 .

La demanda fue notificada a la Administración de la Comunidad Autónoma el 31 de octubre de 2012, siéndole entonces concedido plazo de veinte días para que contestase a esa demanda.

El 28 de noviembre de 2013, a falta de tres de los veinte días de plazo para contestar a la demanda, la Administración solicitó a la Sala que suspendiéramos el curso de los autos '.... por hallarse las partes en negociaciones...'.

El 5 de diciembre de 2012 la actora se mostró conforme con la solicitud de suspensión; y el 11 de diciembre de 2012 la Sala acordó suspender la tramitación hasta que se solicitase la continuación, lo que hizo la demandante el 21 de marzo de 2013.

El 16 de mayo de 2013 la Administración contestó a la demanda, solicitando la desestimación del recurso y la imposición de las costas del juicio.

En efecto, pese a haber observado la Administración que en la demanda no se pide lo mismo que se le pidió en sede administrativa, observación que vuelve a reiterar en las conclusiones presentadas, en definitiva, de esas observaciones no ha extraído consecuencia jurídica cualquiera ya que, como acabamos de decir, la Administración no solicita en el juicio sino la desestimación del recurso, sin mencionar siquiera la posible concurrencia de causa legal de inadmisión parcial del mismo por desviación procesal.

Así las cosas, en la contestación a la demanda se aducen, en resumen, lo siguiente:

1.-Que el retraso en el pago de precio no integra la base imponible del IVA al haber sido suprimida esa previsión del artículo 78.2.2 de la Ley 37/1992 por el apartado octavo del artículo único de la Ley 23/1994, con lo que no es posible incluir el IVA en la base de cálculo de los intereses de demora.

2.-Que el dies a quo es el de la entrada de las facturas en la Administración.

3.-Que el pago de ocho trimestres, por acuerdo con la demandante, se llevó a cabo mediante el sistema denominado 'confirming', con lo que, en esos casos, el dies ad quem ha de ser la fecha en la que la Administración lo comunica a la entidad financiera confirmadora o pagadora.

En las conclusiones presentadas por la demandante en el juicio y por lo que se refiere a si procedía calcular los intereses de demora sobre el importe correspondiente al IVA, se ha señalado lo siguiente:

1.-Que tras la ley 23/1994 no se aplica el IVA '... sobre los importes correspondientes a intereses moratorios...'.

2.-Que eso supone que la demandante, que en la demanda le pide a la Administración el pago de 963.197,75 euros, sin embargo, no puede pedirle a la Administración que también le abone el IVA de esa cantidad, es decir, otros 202.271,52 euros.

3.-Que, por lo tanto, la demandante considera que ha acertado al calcular los intereses de demora -en la demanda 963.197,75 euros- teniendo en cuenta para el cálculo de esos intereses de demora en el pago el IVA de cada factura, es decir, incluyendo en el cálculo de los intereses de demora el IVA.

Finalmente, la Administración, en sus conclusiones y respecto a la cuestión del IVA, invoca lo señalado en la sentencia de la Sala nº 657/2013 , esto es, que no se encuentra permitido incluir la parte correspondiente al IVA en la determinación de cuáles son o a cuánto ascienden los intereses de demora por el retraso en el pago.

SEGUNDO.-La Administración demandada, como ya hemos visto, ni ha solicitado que se declare la inadmisión parcial del recurso por haber incurrido la contratista -y ahora demandante- en una posible desviación procesal ni tampoco la Administración pone en cuestión sea la apertura y explotación parcial de la carretera, sean las cantidades o las fechas en que la demandante alega haber cobrado o sea el tipo de interés aplicable, de modo que la discrepancia de la Administración con la tesis y con las pretensiones de la demanda se extiende -y limita- a lo siguiente:

1.-La Administración considera que no es posible incluir el IVA en la base de cálculo de los intereses de demora.

2.-La Administración también considera que el cómputo de los intereses de demora se inicia el día en que la factura tiene entrada en la Administración.

3.-La Administración considera finalmente que en los casos de 'confirming', no existiendo tampoco discrepancia en cuáles eran, en definitiva, el dies ad quem ha de ser la fecha en la que la propia Administración lo comunica a la entidad financiera confirmadora o pagadora y no la fecha en la que el pago es puesto a disposición del acreedor.

Además, la Administración alude genéricamente a supuestos incumplimientos de la contratista, por ejemplo, en aspectos tales como la retirada de tierras o el mantenimiento de plantaciones.

Pero esos supuestos incumplimientos, si es que en realidad se habían dado, respecto de lo que hay que decir ahora mismo que la Sala no tiene constancia cualquiera en estos autos, en definitiva, hubieran merecido -y les correspondería- la reacción prevista en la cláusula 56 del Pliego, esto es, les correspondería así una reacción que percutiría no en los pagos trimestrales sino en la liquidación de la retribución variable pendiente, sobre la que, como ya hemos explicado antes, también pesaba la reclamación de la contratista en la sede administrativa, ocurriendo que esa concreta reclamación ha sido abandonada en esta sede oculta entre los alegatos de la demanda en cuanto al padecimiento de errores.

En efecto, ocurre en el caso que, entre el cumulo de alteraciones aplicadas por la contratista a la reclamación inicial cuando ha instalado la controversia en el Tribunal, nos encontramos que ya no se reclama por intereses derivados de falta de pago de cualquiera de las liquidaciones de la retribución variable pendiente, habiéndolo dejado señalado así ya anteriormente, en concreto en el primer fundamento de derecho de esta sentencia.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la inclusión del IVA, extremo pacifico entre las partes, cabe decir que la tesis de la demandante para disolver -y vencer- la discrepancia con la Administración, en realidad, se aparta de lo que resulta de la Ley 23/1994 y que ha sido reiteradamente señalado por la Sala.

La actora, como ya hemos dicho, sostiene que lo que no sería posible o no estaría permitido jurídicamente es que la reclamación de la cantidad en que se concreten los intereses de demora, determinados éstos con inclusión del IVA, se viera a su vez incrementada con la cantidad que correspondiese por IVA, esto es, que si bien en la determinación de los intereses de demora en el pago se ha incluido el IVA, sin embargo, el IVA ya no se incluye después en la cantidad así determinada, concluyendo de ese modo la demandante que se ha visto impedida por ello de poder pedir -primero a la Administración y ahora en el juicio- 202.271,52 euros más de los 963.197,75 euros que ya pide en la demanda.

Al respecto, tenemos necesariamente que remitirnos a la doctrina de la Sala, expresada ya en la sentencia nº 183/2011 y reiterada después, por ejemplo, en la sentencia citada en las conclusiones de la Administración, es decir, en la sentencia número 657/2013 , pero también antes, entre otras, en las sentencias números 299/2013 y 393/2013 .

En todos esos casos la recurrente también había incluido en el cómputo de los intereses la cantidad correspondiente al IVA, habiéndose señalado por la Sala lo siguiente:

'.......suprimido lo establecido en el artículo 78 de la Ley 37/1992 , en concreto tras así disponerlo el apartado octavo del artículo único de la Ley 23/1994, como quiera que el IVA es un tributo neutro para el contratista, es decir, compensable en cada liquidación tributaria con el IVA soportado, al fin, no acreditado el abono del IVA en el momento del devengo, cabe ya concluir que en la determinación de los intereses de demora por el retraso en el pago la ahora recurrente no puede incluir la parte correspondiente al IVA'

CUARTO.-En cuanto a si el cómputo de los intereses de demora se inicia el día en que la factura tiene entrada en la Administración o, como sostiene la actora, el dies a quo es la fecha fijada en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, debe tenerse presente que, sometido o sujeto el contrato del caso al Pliego antes indicado y contemplada ahí la fecha de inicio del cómputo de los intereses de demora, carece de fundamento la tesis de la Administración de que dicho computo se iniciase en la fecha de presentación de las facturas a la propia Administración.

En efecto, sujeto por la Ley 3/2004 el plazo de pago que debe cumplir el deudor al que entre las partes se hubiera pactado - artículo 4.1 -, ha de tenerse igualmente en cuenta que el obligado que incurre en mora debe automáticamente pagar el interés pactado o el fijado por la Ley -artículo 5-.

El Pliego de Cláusulas que regía el contrato del caso determinó que los plazos de pago serían los previstos en el mismo y no los establecidos por la Ley - Disposición Final Primera de la Ley 3/2004 -, siéndolo así, conforme a lo dispuesto en la cláusula 55 del Pliego, los siguientes:

1.-El último día de cada trimestre un pago estimativo -cuarta parte del producto del tráfico habido en el año inmediatamente anterior x tarifas actualizadas-.

2.-El 30 de abril de cada año una liquidación anual de la retribución variable pendiente [(tráficos reales del año anterior x tarifas de ese año) - pagos trimestrales estimativos realizados en ese año inmediatamente anterior]

Por lo tanto, el dies a quo del cómputo de intereses de demora en el pago no es el que aduce la Administración, es decir, no es la fecha de la presentación en el registro de la propia Administración de cada factura sino los plazos a los que acabamos de aludir.

La cláusula 44 del Pliego dispuso que la fecha de entrada en servicio de la carretera, esto es, su explotación, viniera indicada por la fecha de aprobación del acta de comprobación de las obras por el órgano de contratación, ocurriendo en el caso que la primera de esas actas de comprobación parcial fue referente a casi siete kilómetros y con fecha de efectos 21 de junio de 2007, habiéndose igualmente reconocido esa puesta en servicio parcial por la resolución del Conseller de Obras Publicas de 14 de diciembre de 2007.

En consecuencia, el primer pago de la retribución variable debería haberse producido el 30 de septiembre de 2007.

Por otro lado, cabe señalar que, explotada la carretera con efectos desde el 21 de junio de 2007, incluso si se considerase que al caso fuera aplicable el plazo de cadencia de sesenta días previsto en el artículo 99.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , de aplicación al caso, ese plazo se agotó más de un mes antes del 30 de septiembre de 2007.

La retribución variable durante el año 2007 se determinaba de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 56.2 del Pliego.

Durante los años 2008 y 2009, la demandante alega en la demanda que hubo una serie de dificultades de medición o determinación de tráficos reales, de tal modo que no se podía atender a lo previsto en el Pliego, es decir, al tráfico real, con lo que la demandante aduce que se plegó a lo que dispuso la Administración, que fueron '.... unos criterios provisionales para el pago a cuenta de la retribución trimestral, a partir de las proyecciones de tráfico reflejadas en el Estudio de Viabilidad Económico financiero'

Sea como fuere, es decir, en el año 2007 de acuerdo con lo reflejado en el Pliego y, posteriormente, mediante dichos criterios hasta que entraron en funcionamiento sistemas fiables de conteo de vehículos, en definitiva, al final de cada trimestre existía un importe líquido y a satisfacer por la Administración, habiéndose incumplido los plazos para ello.

QUINTO.-En cuanto al dies ad quem, en el presente juicio la discrepancia manifestada por la Administración con la demanda se ciñe a que la Administración considera que en los casos de 'confirming', no existiendo tampoco discrepancia en cuáles eran, en definitiva, el dies ad quem ha de ser la fecha en la que la propia Administración lo comunica a la entidad financiera confirmadora o pagadora y no la fecha en la que el pago es puesto a disposición del acreedor.

El denominado 'confirming' es un servicio administrativo-financiero que asume la gestión de pago a los proveedores

Por lo que se ve, la Administración desprecia -y carga a espaldas del acreedor- el tiempo necesario para la ejecución de la orden de transferencia o de la orden de pago a la entidad financiera, que depende del procesamiento de la misma por esa entidad financiera y en ningún caso del deudor.

Por lo tanto, también en el caso de haberse acogido o aceptado el sistema de pago por 'confirming', el acreedor de buena fe no ha de cargar con eventuales retrasos en la gestión de la operación bancaria, y ello fuera por lo que fuesen esos retrasos.

En definitiva, pues, el pago por el sistema de 'confirming' evita o cancela el devengo de intereses de demora, pero sólo cuando la cantidad adeudada ha sido consignada, es decir, al ser puesta -y encontrarse- a disposición del acreedor.

Llegados a este punto, cumple la estimación parcial del recurso.

SEXTO.-Conforme a lo previsto en el artículo 139.1. de la Ley 29/1998 , en la redacción dada por la Ley 37/2011, no procede imponer las costas del juicio.

En atención a lo expuesto:

Fallo

PRIMERO.-Estimamos parcialmente el recurso

SEGUNDO.-Declaramos no ser conforme a Derecho y anulamos el acto presunto recurrido.

TERCERO.-Declaramos el derecho de la recurrente a que la Administración le abone en concepto de intereses de demora la cantidad que resulte de acuerdo con los datos recogidos en el documento número diez de la demanda, pero previa exclusión del IVA en cada uno de los importes.

CUARTO.-Desestimamos las restantes pretensiones de la demanda.

QUINTO.-Sin costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, a preparar ante este Tribunal y para el Tribunal Supremo, en el plazo de diez días a partir de la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.