Sentencia Administrativo Nº 833/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 669/2010 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO NÚM. 669/2010

SENTENCIA NÚM. 833 DE 2015

Iltma. Sra. Presidenta:

Dª Inmaculada Montalbán Huertas.

Iltmos/as. Sres/as. Magistrados/as.

Dª María del Mar Jiménez Morera.

Dª María Rosa López Barajas Mira.

En la ciudad de Granada a cuatro de mayo de dos mil quince.

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 669/2010seguido a instancia de D. Dimas representado por la Procuradora Dª Julia Domingo Santos y asistido del Letrado D. Juan Carlos Guerra Arabolaza contra el '1º).- Acto presunto por el que la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía desestima el Recurso potestativo de Reposición interpuesto por mi representado contra la Resolución del Jefe del Servicio de Régimen Jurídico y Recursos adscrito a la mencionada Dirección General, de fecha 15 de junio de 2009, por la que se pone fin al Expediente Disciplinario Nº NUM000 y por la que se declara como '...responsable en concepto de autor de una falta disciplinaria de carácter muy grave' así como procediendo a la imposición de una sanción de '..un año de Suspensión de Funciones..', 2º).- Resolución de fecha 26 de agosto de 2009, notificada a mi representado con fecha 1 de septiembre de 2009, por la que la Jefa del Servicio de Legislación, Recursos y Relaciones con la Administración de Justicia de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía desestima la solicitud de suspensión cautelar de la ejecutividad de la Resolución del Jefe del Servicio de Régimen Jurídico y Recursos de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, de fecha 15 de junio de 2009, por la que se pone fin al Expediente Disciplinario Nº NUM000 ', siendo demandada la Consejería de Educación representada y asistida por el Letrado de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el '1º).- Acto presunto por el que la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía desestima el Recurso potestativo de Reposición interpuesto por mi representado contra la Resolución del Jefe del Servicio de Régimen Jurídico y Recursos adscrito a la mencionada Dirección General, de fecha 15 de junio de 2009, por la que se pone fin al Expediente Disciplinario Nº NUM000 y por la que se declara como '...responsable en concepto de autor de una falta disciplinaria de carácter muy grave' así como procediendo a la imposición de una sanción de '..un año de Suspensión de Funciones..', 2º).- Resolución de fecha 26 de agosto de 2009, notificada a mi representado con fecha 1 de septiembre de 2009, por la que la Jefa del Servicio de Legislación, Recursos y Relaciones con la Administración de Justicia de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía desestima la solicitud de suspensión cautelar de la ejecutividad de la Resolución del Jefe del Servicio de Régimen Jurídico y Recursos de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, de fecha 15 de junio de 2009, por la que se pone fin al Expediente Disciplinario Nº NUM000 '.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se tenga por deducida demanda 'contra el Acto presunto por el que es desestimado el recurso potestativo de Reposición interpuesto por mi representado contra la Resolución del Jefe del Servicio de Régimen Jurídico y Recursos del mismo órgano administrativo, de fecha 15 de junio de 2009, por la que se pone fin al Expediente Disciplinario Nº NUM000 y por la que se declara a mi representado como '...responsable en concepto de autor de una falta disciplinaria de carácter muy grave' y se le impone una sanción '...de un año de Suspensión de Funciones ...' .

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda el Letrado de la Administración demandada se opuso a las pretensiones formuladas de contrario exponiendo cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación, quedando fijada la cuantía como indeterminada.

CUARTO.-Recibido el pleito a prueba se desarrolló el periodo probatorio con el resultado que obra en las actuaciones y, tras el trámite de conclusiones cumplimentado por ambos litigantes, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día fijado en autos.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido ponente la Iltma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Dispone el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que ' Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición', lo que ha de quedar limitado al acto presunto inicialmente impugnado tal y como se pide en el suplico de la demanda, siendo de advertir que, según constante doctrina jurisprudencial debe distinguirse entre las pretensiones y lo que son meras alegaciones o argumentaciones, las cuales, no requieren una respuesta explícita y pormenorizada, pues, los argumentos jurídicos que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, son el discurrir lógico-jurídico de las partes que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso, ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de abril de 2014, dictada por la Sección 5ª de su Sala Tercera en recurso 177/2011, ROJ: STS 1667/2014 ).

SEGUNDO.- Partiendo de tal premisa y, comenzando por su orden, corresponde realizar las siguientes consideraciones:

En primer término recordar en cuanto al ámbito y objeto del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, que sus disposiciones 'no son de aplicación ni tienen carácter supletorio respecto del ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual', ( artículo 1.3), de manera que al Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos , aprobado por Real Decreto 3/1986 de 10 de enero, se ha de estar así como a la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, siendo entonces tales disposiciones el marco normativo de referencia en el análisis de lo que se plantea en la demanda y que se ha de ventilar también a la luz de la interpretación jurisprudencial que al respecto sea de aplicación.

Dicho esto:

1º.- Competencia del órgano autor de la Resolución sancionadora.

La desestimación del motivo impugnatorio planteando su incompetencia es lo que corresponde por cuanto que es el Director General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos quien impone la sanción que ahora se impugna firmando la correspondiente Resolución, (folios 196 a 206 del expediente administrativo), luego notificada por el Jefe de Servicio de Régimen Jurídico y Recursos, sirviendo incluso los propios argumentos que al efecto se contienen en la demanda para descartar la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el invocado artículo 62.1.b) de la precitada Ley 30/1992 .

2º .- Indefensión y vulneración de derecho fundamental a la intimidad personal y familiar.

Dice la Sentencia de 8 de noviembre de 2012 dictada por la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 6469/2010, Roj 7033/2012 , que 'según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso, y no nacen de la sola y simple infracción de las normas procedimentales sino cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados, no protegiéndose situaciones de simple indefensión formal, sino aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, lo que difícilmente se produce por la propia existencia de este proceso contencioso administrativo en el que la parte ha podido esgrimir cuantas razones de fondo ha tenido por convenientes para combatir el acto impugnado (véase, por todas, la STC 35/1989 )'. Y, es más, reconocido por el ahora recurrente desde su declaración inicial el desempeño de actividad privada de realización de proyectos y dirección de obra fuera de la Escuela de Arte, así como que tales trabajos eran remunerados y que carecía de autorización de compatibilidad, resulta que habría que descartar de plano la indefensión material por cuanto que quedó así demostrada, por su propia manifestación, la existencia de los elementos integrantes del ilícito por el que se le sanciona, siendo entonces la indefensión que se alega únicamente referible a posibles defectos procedimentales, los cuales, como situación de simple indefensión formal no podrían justificar, de darse, la declaración de nulidad o anulación que se pide.

Por lo demás, dos puntualizaciones: Una, que sólo es válido y efectivo un acto administrativo, incluido por tanto el de concesión de la autorización de compatibilidad, cuando es dictado por el órgano competente y a través del procedimiento legalmente establecido, siendo precisa su constancia escrita, ( artículo 53 y 55 de la Ley 30/1992 ).

Otra puntualización. En cuanto a la invocada vulneración del derecho a la intimidad, significar que el propio reconocimiento antes dicho priva a la prueba que se dice irregularmente obtenida del efecto determinante de la sanción, de manera que no es valorable en el ejercicio de la función de revisión jurisdiccional del acto impugnado y consecuente examen de su legalidad la circunstancia que se aduce.

3º.- Caducidad del expediente.

Como recuerda la Sentencia de 1 de enero de 2014 dictada por la Sección 1ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 324/2013, ROJ: STS 1398/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1398 'la superación de los plazos establecidos en la realización de las actuaciones administrativas, como señala el art. 63.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Procedimiento Administrativo Común, solo afecta a la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo', situación esta que no concurriría en el caso que nos ocupa ni aun cuando, de no ser considerada legalmente acordada la ampliación del plazo para formular el pliego de cargos la misma se tuviera que tener por no realizada, toda vez que tampoco en ese caso quedaría sobrepasado el plazo de caducidad 12 meses, siendo de advertir también que la invocada Sentencia de 30 de abril de 2012 dictada por la Sección 7ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso 197/2010, ROJ: STS 2752/2012 - ECLI:ES:TS:2012:2752, únicamente refiere el instituto de la caducidad al expediente o procedimiento administrativo y no a los trámites que lo integran individualmente considerados.

4º.- Caducidad de la acción.

De los propios términos en que se plantea tal motivo impugnatorio resulta la improcedencia del mismo. El ejercicio de la acción no presenta más limitación temporal que la prescripción de la infracción, y, al respecto, nada se dice; La caducidad, como tal, sólo es referible al procedimiento que se entable para el ejercicio de la acción.

5º.- Causa de recusación.

Si lo pretendido en la demanda es la declaración de nulidad o anulación de la Resolución que se impugna, claramente resulta insuficiente a tal fin el mero alegato por el que se sostiene la concurrencia de causas de abstención en la Instructora del Expediente pues, el artículo 28.3 de la precitada Ley 30/1992 viene a disponer que ' La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido'.

6º.- Error invencible.

Ciertamente '...el principio de culpabilidad previsto en el art. 130.1 de la ley 30/1992 dispone que solo puede ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (a partir de sus sentencias de 24 y 25 de enero y 9 de mayo de 1983) y la doctrina del Tribunal Constitucional (después de su STC 76/1990 ) destacan que el principio de culpabilidad, aún sin reconocimiento explícito en la Constitución, se infiere de los principios de legalidad y prohibición de exceso ( art. 25.1 CE ), o de las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, y requieren la existencia de dolo o culpa...En este sentido el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto (...)', ( Sentencia de 24 de mayo de 2013 dictada por la Sección 3ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 1263/2010, ROJ: STS 2693/2013 - ECLI:ES:TS:2013:2693), siendo apreciable en el caso que nos ocupa una desatención del deber legal de cuidado que resulta exigible por la mera existencia de previsiones normativas que específicamente contemplan y regulan la situación de que tratamos. (Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas y Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y Empresas dependientes.)

7º.- Falta de proporcionalidad de la sanción.

Lo absolutamente infundado de tal alegato resulta con claridad con el mero examen del artículo 16 del ya citado Real Decreto 33/1986 en lo que se refiere a la fijación del periodo mínimo de suspensión de funciones.

TERCERO.-Conforme al artículo 139 LJCA no ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales que se hubiesen causado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Julia Domingo Santos en nombre y representación de D. Dimas . Sin expresa imposición de las costas procesales que se hubiesen causado.

Intégrese la presente Sentencia en el libro de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, no obstante lo cual se llevará a efecto la resolución impugnada ( artículo 79.1 LJCA ), debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024066910, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.