Sentencia Administrativo Nº 834/2003, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 181/2003 de 20 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Rollo de apelación número 181 de 2.003

Dimanante del recurso nº 270/00 del JCA nº 12 Barcelona

Parte apelante: Ayuntamiento de Barcelona

Parte apelada: Dª. Marisol

SENTENCIA Nº 834

Ilmos. Sres.

Presidente

Manuel Quiroga Vázquez

Magistrados

Manuel Táboas Bentanachs

Francisco López Vázquez

En la ciudad de Barcelona, a veinte de noviembre de dos mil tres.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso de apelación seguido ante la misma con el número de referencia, promovido, en su calidad de parte apelante, a instancia del Ayuntamiento de Barcelona, siendo parte apelada Dª. Marisol , ninguna de las partes comparecida formalmente en esta alzada, y, atendiendo a los siguientes

Antecedentes

Primero. Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de los de Barcelona, en el recurso ante el mismo seguido con el número arriba indicado, se dictó sentencia de fecha 30 de abril de 2.003, cuya parte dispositiva necesaria es del tenor literal siguiente: "DECIDEIXO: Que es el meu deure estimar i estimo parcialment aquest recurs i en conseqüència anul·lar la resolució recorreguda i reconèixer el dret de l'actor a obtenir llicència provisional per a la instal·lació i l'exercici de l'activitat demanada, sense perjudici que s'imposin les mides correctores adients."

Segundo. Interpuesto contra tal resolución recurso de apelación, admitido el mismo y recibidas las actuaciones correspondientes, se señaló finalmente el momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 3 de noviembre de 2.003.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Primero. Deben ser rechazados los iniciales argumentos contenidos en el recurso de apelación, consistentes en la imposibilidad de adquirirse por silencio administrativo positivo facultades contra el Plan, más tratándose de terrenos afectados al dominio público, pendientes de expropiación, respecto de los que el silencio administrativo sería negativo, en los términos del artículo 82 del Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de las Entidades Locales en Catalunya, de 13 de junio de 1.995, desde el momento en que, por más que los terrenos de que se trata se hallen sujetos a una futura expropiación para su destino a un uso público, en tanto las indicadas circunstancias no se produzcan no pasan a integrarse en el dominio público municipal. Además, si bien por regla general la obligatoriedad de los planes implica que el uso de los predios no podrá apartarse del destino previsto en aquellos, debiendo por tanto otorgarse o denegarse las licencias de forma reglada, según que la actuación que se pretenda llevar a cabo resulte adaptada o no a la ordenación urbanística, como previenen los artículos 91.1 y 247.2 del texto refundido de las disposiciones vigentes en Catalunya en materia urbanística, de 12 de julio de 1.990, aplicable al caso por razones temporales, es precisamente su artículo 91.2 el que permite no obstante, como supuesto excepcional, la concesión en los terrenos afectados, siempre que no hubiesen de dificultar la ejecución del planeamiento, de licencias para usos y obras justificadas de carácter provisional, viniendo insistiendo la jurisprudencia en la lentitud que aqueja frecuentemente a la ejecución del planeamiento, y en que las licencias reguladas en el indicado artículo 91.2 constituyen en sí mismas una manifestación del principio de proporcionalidad en un sentido eminentemente temporal, desde el momento en que, si a la vista del ritmo de ejecución del planeamiento una obra o uso provisional no va a dificultarla, no sería proporcionado impedirlos, siempre sin indemnización, cuando no sea posible su mantenimiento futuro. Constituyendo estas licencias, por tanto, un último esfuerzo de nuestro ordenamiento para evitar restricciones no justificadas al ejercicio de los derechos, y fundándose en la necesidad de no impedir obras o usos que resultan inocuos para el interés público.

Segundo. Para la obtención de tales licencias se establece un régimen jurídico peculiar que exige el cumplimiento, ente otros requisitos, de la emisión de un informe favorable de la Comisión de Urbanismo, sin perjuicio de que, hallándonos sustancialmente en el ámbito de una licencia de actividad regulada en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, de 30 de noviembre de 1.961, deban también emitirse los informes a su tenor exigibles, todos ellos de exclusivo ámbito y competencia municipal, atendido el régimen establecido para las ciudades de Madrid y Barcelona, respectivamente, por los Decretos del Ministerio de la Gobernación número 840 y 2.231 de 1.966, de 24 de marzo y 23 de julio, así como lo prevenido en el Decret del Departament de Governació de la Generalitat de Catalunya número 87, de 29 de marzo de 1.982, y su Orden de 5 de agosto de 1.982, desarrollando la normativa sobre exención del trámite de calificación e informe de determinadas actividades por las comisiones territoriales de industrias y actividades clasificadas, a cuyo tenor el informe favorable de la Ponencia Técnica Municipal de Actividades Clasificadas puede sustituir el informe a que se refiere el artículo 31 del Reglamento de actividades molestas, para el caso de un restaurante o establecimiento asimilado de las características físicas del de que aquí se trata.

Por su parte, el informe de la Comissió d'Urbanisme antes referido, además de previo a la concesión de la licencia a precario de que se trate, es vinculante para el Ayuntamiento para el caso de ser desfavorable, como reiteradamente se ha declarado, y no siendo discrecional, sino también reglada, la concesión de este tipo de licencias provisionales, y perteneciendo a su contenido precisamente la discordancia con el planeamiento, la exigencia de tal informe no atenta, de entrada y en cuanto se ciña a tal parámetro, contra la autonomía local, al versar sobre una cuestión de mera legalidad.

Tercero. Denuncia la apelante al respecto la falta de emisión de tales informes, lo que también impediría la obtención de la licencia a precario por silencio administrativo positivo, en los términos del párrafo 1 del citado artículo 82 del Reglamento de Servicios de 1.995. Pero, siendo ello así, lo que tampoco puede admitirse es que la mera pasividad en la solicitud de tales informes, y muy particularmente del que debe emitir la Comissió d'Urbanisme, no puede constituir un arma al exclusivo servicio de la Administración Municipal que, absteniéndose simplemente de reclamarlo, como en el caso ocurrió, podría así indebidamente impedir el juego, en su caso, del silencio administrativo positivo prevenido en las disposiciones de aplicación. Debiendo señalarse aquí que durante el periodo de tiempo de duración del expediente, fijado sin oposición de las partes en la sentencia de instancia en 10 meses y 21 días, una vez descontados los periodos en que permaneció suspendido por diversas causas, tuvo desde luego el Ayuntamiento ahora apelante tiempo más que sobrado como para haber interesado e incluso obtenido todos los indicados informes.

Ahora bien, estando esta Sala de acuerdo en que el indicado plazo de resolución excede con mucho del máximo establecido para la adopción de la resolución en el expediente de que se trata, así como en la existencia de dos solicitudes de certificación de acto presunto por parte del interesado que pudieran surtir el efecto de una doble denuncia de mora, como también en el hecho de que el eventual otorgamiento de la licencia a precario de que se trata no presupone una dificultad concreta y tangible en la ejecución del planeamiento, considerando la mera inclusión nominal de los terrenos en el programa de gestión de actuaciones urbanísticas para determinado cuatrienio, más cuando no consta iniciada tan siquiera la actuación expropiatoria, no puede aceptar, por el contrario, que la mera concurrencia de tales circunstancias permita ya la obtención de la licencia por silencio administrativo positivo, sin antes entrar a examinar, como también se interesa en el recurso de apelación, la concurrencia o no de otro requisito esencial al efecto, cuyo examen se omite totalmente en la sentencia de instancia, cual es el del carácter y naturaleza provisional o no del uso y de las obras de que se trata. Examen absolutamente necesario y previo, ante la misma falta de solicitud por parte del Ayuntamiento del informe a emitir por la Comissió d'Urbanisme, organismo que, de otra parte, debiendo haber resultado su informe vinculante para aquel en el caso de ser desfavorable, pudo y debió ser emplazado en su momento en este proceso, antes de declararse la obtención de la licencia por silencio administrativo positivo, en evitación de cualquier posible indefensión.

Cuarto. En definitiva, antes de afirmarse la obtención por silencio administrativo positivo de la licencia a precario, procede efectuar un examen en torno a si, además de cumplirse el resto de las exigencias antes comentadas, reúnen o no, tanto los usos como las obras que se pretenden desarrollar o realizar en los terrenos de que se trata, el carácter de provisionales, concepto jurídico indeterminado que conlleva la necesidad de apurar el examen desde diversas perspectivas, singularmente la de la posibilidad de desmontar, trasladar e instalar de nuevo los elementos de la obra o uso provisional, la importancia económica de la construcción o uso, caso de no ser posible su nuevo aprovechamiento y ser necesaria su destrucción, la viabilidad de una rápida demolición o cese en el uso, etcétera. Siempre sobre la base de la no menos reiterada doctrina jurisprudencial que entiende como obras provisionales, ya sean o no de nueva planta, aquéllas que son fácilmente desmontables, pues la provisionalidad hace referencia a la facilidad de su desmontaje, no a su mera posibilidad, criterio interpretativo éste que, si se aceptase, determinaría que toda obra fuese provisional, en contra de la excepcionalidad de la norma, pues toda obra es susceptible de demolición o de desmontaje, con aplicación de técnicas más o menos sofisticadas.

Y, a falta al respecto de cualquiera otra prueba, singularmente de carácter pericial, es de ver en el mismo proyecto presentado en su momento por la apelada que nos hallamos en presencia de la instalación de un bar en una edificación preexistente constituida por una vivienda unifamiliar formada por planta baja y piso, pretendiendo establecerse la actividad en un local de 54'80 metros cuadrados, ocupando parte de la planta baja, con una altura de 2'85 metros, que se reducirá a 2'50 mediante falso techo de placas decorativas con fibra mineral aislante. Las paredes de carga, cubierta y cerramientos perimetrales serán los preexistentes, reforzándose el forjado; la carpintería será de aluminio lacado, con aislamiento acústico; se colocarán inodoros conectados a la red de saneamiento, a conectar con la existente, en tubería de PVC, material en el que también se construirán los desagües de aparatos, mientras que el resto dispondrá de sifón individual; la fontanería será en cobre, ejecutándose igualmente instalación eléctrica con luminarias en ojo de buey, alumbrado de emergencia y balizamiento de salidas, instalándose una caldera para agua caliente, así como calefacción y telefonía.

Obras las anteriores, con un presupuesto según proyecto de 2.200.000 pesetas, cuya sola enumeración permite adivinar la existencia de una total y encubierta rehabilitación de la planta de que se trata, que pugna con las notas antes citadas como inherentes a la necesaria provisionalidad de que debieran ir revestidas, atendido el mismo carácter de las autorizaciones reguladas en el artículo 91.2 del texto refundido urbanístico de Cataluña, donde se establece un régimen por su misma naturaleza todavía más especial y restrictivo incluso que aquel a que se sujetan los edificios disconformes en los apartados 3 y 4 del artículo 93 del mismo texto, donde, cupiendo posibilidades más amplias de actuación, únicamente se permite la realización de obras de consolidación y cambios de uso de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo plan, así como el mantenimiento del uso preexistente mientras no sea incompatible con éste. Lo que conduce a la estimación del recurso de apelación interpuesto.

Quinto. Atendidos los términos del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, no procede efectuar expresa condena en costas en la presente alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación del Ayuntamiento de Barcelona contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de los de Barcelona de fecha 30 de abril de 2.003, cuya parte dispositiva necesaria se ha relacionado, sentencia que REVOCAMOS y dejamos sin efecto, CONFIRMANDO en su lugar la validez y eficacia de la resolución administrativa desestimatoria tácita del recurso de reposición interpuesto por la Sra. Marisol contra el acuerdo de la Sra. Regidora del Distrito de Horta- Guinardó del Ayuntamiento de Barcelona de 13 de octubre de 1.999, así como del acuerdo del mismo órgano de 28 de noviembre de 2.000, denegando a la anterior el otorgamiento de licencia para la actividad de hostelería mixta en el local sito en el Camí de Sant Genís a Horta, 11. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución por parte del Juzgado de lo Contencioso Administrativo a las partes, incomparecidas en esta alzada, haciendo saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno. Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas. Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituido en audiencia pública. Doy fe.