Sentencia Administrativo Nº 834/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1729/2009 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00834/2010

SENTENCIA No 834

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a quince de julio de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación nº 1729/09 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado en nombre de la Administración demandada, contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 29 de Madrid en el P.A. nº 873/08; habiendo sido parte la Letrada Dña. Manuela Gómez María, en nombre y representación de D. Heraclio .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 29 de Madrid dictó sentencia en el Recurso Contencioso Administrativo antes citado del referido Juzgado en cuya parte dispositiva se acuerda: "Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Heraclio contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 29 de abril de 2008, que se describe en el primer antecedente de hecho, debo anular y anulo dicha resolución en el particular relativo a la sanción de expulsión impuesta en ella al demandante, por no ser en dicho particular conforme a Derecho; y en su lugar declaro que la sanción procedente es la de 301 euros de multa, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, el Abogado del Estado presenta escrito el 26 de marzo de 2009 mediante el que interpone recurso de apelación contra la mencionada sentencia por entender que la misma era contraria a derecho.

TERCERO.- Por providencia de 13 de abril de 2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 29 se tiene por interpuesto recurso de apelación que se admite en ambos efectos y se acuerda dar traslado a las partes para que en el plazo común de quince días puedan formular su oposición o adhesión al mencionado recurso.

CUARTO.- La representación de la apelada presenta escrito en fecha 18 de septiembre de 2009 mediante el cual muestra su disconformidad con la apelación formulada.

QUINTO.- Por providencia del Juzgado de 23 de septiembre de 2009 se tiene por opuesta a la apelada en el recurso y se acuerda la remisión de lo actuado a este tribunal Superior de Justicia con emplazamiento de las partes.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección recae providencia mediante la que se acuerda el registro y formación de rollo; no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y no considerándolo necesario la Sala, quedan pendiente las actuaciones para señalamiento y fallo por no ser tampoco preciso el trámite de conclusiones.

SÉPTIMO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 15 de julio de 2010, lo que así tiene lugar.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 4 de marzo de 2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 29 , impugnada en el presente proceso, viene a confirmar el acto administrativo, esto es, la resolución de la Delegación del Gobierno por la que se acuerda la expulsión del actor del territorio nacional.

SEGUNDO.- La Administración demandada, parte demandante, por medio de su representación procesal, sostiene que la sentencia apelada no ajustada a derecho dado que, al encontrarse indocumentado el interesado, la sanción de expulsión.

TERCERO.- La parte recurrida basa su recurso de apelación en la falta de proporcionalidad del acto administrativo, considerando que la sentencia es ajustada a derecho y que recoge la última doctrina del Tribunal Supremo en la materia

CUARTO.- Delimitado en los términos expuestos el objeto del presente recurso de apelación, hay que destacar ante todo que las sentencias más recientes de la Sala Tercera del Tribunal Supremo vienen proclamando, en relación con la cuestión que nos ocupa, lo siguiente:

1º) El extranjero que se encuentra ilegalmente en España puede ser sancionado con multa o con expulsión.

2º) En el sistema de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su art. 55.1 y de la propia literalidad de su art. 57.1 , a cuyo tenor, en los casos de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".

3º) En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa.

4º) Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no figure en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

5º) Así, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español (sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006 ); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España (sentencia de 22 de febrero de 2007 ); existir en contra del extranjero una prohibición de entrada en el espacio Schengen (sentencia de 4 de octubre de 2007 ).

QUINTO.- Además, la sentencia del Tribunal Constitucional 212/2009, de 26 de noviembre , recordando lo ya afirmado en su sentencia 140/2009, de 15 de junio , declara en su FJ4 que el "deber de motivación en el ámbito sancionador incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la sanción a imponer, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. Deber de motivación que se satisface con una motivación por remisión siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad". Y añade que en materia de extranjería "la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones...".

En consecuencia, para resolver el presente recurso de apelación hay que determinar si en el expediente administrativo consta la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativa relativa al extranjero idéntica o de similar alcance a las que antes se han reseñado, pues sólo entonces podría afirmarse que existe motivación suficiente que justifique la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso la Administración no habría desconocido el principio de proporcionalidad ni habría dejado de exponer las razones por las que expulsó al expedientado del territorio nacional.

Pues bien, en el expediente administrativo que nos ocupa se indica que la ciudadana extranjera fue detenida el día 27 19 de febrero de 2008 por encontrarse en situación irregular en España, expresándose en el acuerdo de expulsión que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia legal en España. Sin embargo, consta en dicho expediente que la interesada tiene domicilio conocido en nuestro país y pasaporte de Honduras, en vigor, en el que consta su entrada por Barajas en España.

Frente a lo alegado por el Abogado del Estado en el recurso de apelación, las aludidas pruebas ponen de manifiesto que no concurre ninguna de las anteriores circunstancias para que pueda basarse en ellas un plus de culpabilidad.

Por todo lo cual procede desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la segunda instancia, las costas procesales se "se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición". En el caso analizado no aprecia la Sala la concurrencia de ninguna de estas circunstancias por lo que procede imponerlas a la parte apelante

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado en nombre de la Administración demandada, contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 29 de Madrid en el P.A. nº 873/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada sentencia.

Se condena a la parte apelante en las costas causadas en esta segunda instancia. Y para su tasación, tráiganse al Rollo los antecedentes necesarios.

Líbrense dos testimonio de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es firme no cabiendo contra la misma recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D.Ramón Verón Olarte , Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.