Sentencia Administrativo Nº 834/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1453/2009 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN 01/1453/09

SENTENCIA Nº 834

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto José Narbón Lainez

Dª Desamparados Iruela Jimenez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

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En Valencia, a 13 de julio del año 2012.

Visto el recurso de apelación nº 1453/09 interpuesto por el procurador de los tribunales Dª. Francisco Javier Baixauli Martínez, en nombre y representación de Dª Andrea , contra la Sentencia desestimatoria nº 127/09, de 3 de marzo, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo nº 115/07, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia , sobre reparcelación; en la que ha comparecido como apelada la administración demandada, el ayuntamiento de San Joan d'Enova, representada por la procuradora Dª Maria de los Ángeles Soler Gil.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo estimaba/desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada, por no ser conforme a derecho.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacia constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 10 de los corrientes, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El acto administrativo que constituye la causa original de esta apelación no es otro que la Resolución del Pleno de 19 de abril de 2006, por el que se aprueba el proyecto de reparcelación y proyecto de urbanización, de la Unidad de Ejecución nº 1 del Suelo urbano residencial de San Joan d'Enova.

La actora plantea ahora los mismos temas que ya defendió en la instancia.

Así las cosas, esencialmente, cuestiona la inclusión de su finca en la unidad de actuación nº 1 citada, por tener el carácter de suelo urbano consolidado por la urbanización, al gozar de todos los servicios urbanísticos, debiendo devolvérsele todas las cantidades que ha ingresado en concepto de cuotas de urbanización.

El Juzgado aprecia la inadmisibilidad por desviación procesal pues, '...ni la exclusión de la Unidad de Ejecución ni la consolidación de la parcela por la urbanización fueron planteadas en vía administrativa, constituyendo hechos nuevos sobre los que la administración en ningún momento se ha pronunciado...'

Cómodo expediente este para no resolver sobre el fondo, que constituye prácticamente un atentado el principio de tutela, pues precisamente lo que siempre he venido diciendo el actor es que, su suelo, tiene el carácter de consolidado por la urbanización, de modo que nunca puede existir desviación.

SEGUNDO.-Esta anomalía procesal ya ha sido analizada y resuelta, de modo reiterado, por el Tribunal Supremo en el sentido de declarar que la mutación consistente en sustituir, bien de forma directa, bien de modo indirecto, el acuerdo señalado como impugnado en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, por otro distinto en el escrito de demanda, está en contra de lo dispuesto específicamente en los artículos 57 y 69 de la Ley de esta Jurisdicción (actuales artículos 45 y 56.1 de la nueva Ley de13 de julio de 1998 ), referentes a los requisitos de esos escritos, exigiendo que en el primero de ellos se fije el acto objeto de recurso y señalando como objeto del segundo escrito el desarrollo de los fundamentos y pretensiones en que se basa la impugnación de dicho acto, lo cual presupone que es en el de interposición donde queda concretado invariablemente el objeto del pleito y al que ha de adecuarse el de demanda, sin posibilidad legal, por tanto, de mutación en ese aspecto, dirigiendo los fundamentos y pretensiones contra acto diferente, hasta el punto de que la incidencia en ese defecto e infracción legal constituye una desviación procesal sustancial que hace quede fuera del proceso toda consideración sobre las materias y pretensiones referentes al acto administrativo traído de esa anómala forma a las actuaciones, debiendo limitarse el análisis y decisión a las relativas al acto contenido en el escrito de interposición.

Con todo ello queremos indicar que, la desviación procesal tiene carácter objetual, esto es viene referida a los actos recurridos, nunca a las argumentaciones jurídicas, así lo confirma una reiterada jurisprudencia del TS, en múltiples sentencias, entra las que puede citarse, la dictada, por Sala 3ª, sec. 5ª, S 18-3-2002, Rec. 2185/1998 . PTE: Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge

Ambos motivos deben decaer. Como hemos dicho en las sentencias de 13 de marzo y 9 de junio de 1.999 , el artículo 57.1 de la LJCA , exige que en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se cite el acto o la disposición que se impugne, y que se solicite que se tenga por interpuesto el recurso. Ello es así porque en este escrito inicial recae sobre el actor la carga procesalde individualizar el acto objeto de impugnación delimitando, al mismo tiempo, el objeto del recurso, de forma que éste no puede alterarse ya en el escrito de demanda, salvo en los casos de ampliación del recurso que autoriza el artículo 46.1 de la LJCA ...Debe existir, como señala jurisprudencia constante de esta Sala, una concordancia obligada entre los escritos de interposición y el de demanda. El escrito de interposición del recurso, al concretar los actos administrativos referidos a la materia litigiosa, expresa el objeto preciso sobre el que ha de proyectarse la función revisora de este orden de jurisdicción contencioso-administrativa, ya que marca los límites del contenido sustancial del proceso ( sentencias de 22 de enero de 1994 , 2 de marzo de 1993 , 30 de marzo de 1992 11 de septiembre de 1991 , entre otras muchas). Si se alteran los actos impugnados en el momento procesal ulterior de la demanda se incurre en desviación procesal, que acarrea inexorablemente la inadmisibilidad del recurso frente a ellos.

En el supuesto de autos no ha existido desviación procesal alguna, pues el acto recurrido, como se ha dicho, era la aprobación del proyecto de reparcelación y la aprobación del proyecto de urbanización. Estos mismos actos son, aunque con distinta argumentación, son los impugnados en la demanda, con lo que la desviación no se ha producido, de forma que el juzgado ha llevado el principio de revisión a unos extremos que, ha producido una violación del principio de tutela.

Pero además, la actora y basta para ello recorrer el expediente administrativo, siempre ha planteado el tema de que su suelo está consolidado por la urbanización y consiguientemente, debía excluirse del ámbito reparcelatorio.

Son así las cosas, hasta el extremo de que la propia administración municipal, reconoce que una porción del suelo del actor, (acaso unos 100 metros), tiene este carácter y por ello, dice que la excluye de la reparcelación aprobada, por una vía que, desde luego, cuando menos debemos calificar de atípica.

En resumen, la materia de la calificación del suelo, constituía el objeto del recurso, con lo que padece la sentencia de clarísima incongruencia omisiva

TERCERO.-Los actores entienden que su suelo, tiene la clasificación de SUELO URBANO CONSOLIDADO POR LA URBANIZACIÓN, por lo que, de acuerdo con esta naturaleza, deben ser excluidos del instrumento reparcelatorio que se considera.

El sinuoso tema de lo que sea Suelo Urbano Consolidado por la Urbanización, en el derecho Urbanístico Valenciano bajo la vigencia de la ley 6/98, Reguladora de la Actividad Urbanística, tiene un notables grados de imprecisión porque dicha norma, por una parte, formula un concepto de suelo urbano netamente distinto al que articula la ley estatal 6/1998, de 13 de abril; y por otra, no contiene un concepto terminante que lo que sea la Consolidación en suelo urbano, de aquí que, no han faltado voces que entiendan que, el único suelo urbano consolidado que, considera la ley citada, es el solar, que se regula en su Art. 6 .

El tema al menos desde el punto de vista jurisprudencial ha sido tratado por la Sentencia dictada por esta Sala, el 31 de Octubre de 2006, en el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, 2/2005 , en cuyos considerandos 6º y siguientes, se trata por extenso esta materia:

De esta sentencia, se desprenden los elementos que nos ayudan a cualificar lo que debemos entender por consolidación por la urbanización en Suelo urbano, y que en concreto los siguientes:

a).- El Suelo debe tener los servicios que menciona el Art. 6º de la Ley reguladora de la actividad urbanística, pudiendo y, precisamente por ello el suelo, es consolidado y no solar, ' adolecer de alguna carencia que le impida ser solar, sin embargo la obra urbanizadora para alcanzar esa condición debe ser mínima' .

b).- Es necesario además, que estén realizadas ' las infraestructuras mínimas de integración y conexión de la actuación con su entorno territorial, estipuladas al programar esa actuación '

c).- El suelo debe estar integrado en la malla urbana.

Este concepto, muy casuístico, fue desarrollado por la Jurisprudencia del TS a principios de los años 90, y parece perfectamente trasladable, tanto el concepto como aquella jurisprudencia, al ámbito urbanístico Valenciano bajo el imperio de la Ley 6/98.

En este último sentido, la sentencia de 30 de Junio de 2006, del TS , con las matizaciones correspondientes, define ese concepto indeterminado de malla urbana, y a tal efecto en su considerando 6º pone de manifiesto que:

SEXTO.- Este pronunciamiento nos sirve para enlazar con la negativa que en la sentencia de instancia EDJ 2003/47982 se contiene en relación con la conexión de los terrenos de los recurrentes con la malla urbana. Por el contrario, a la vista de las circunstancias fácticas que conocemos puede afirmarse que no nos hallamos ante una parcela aislada, urbanística mente desestructurada y que solo de forma puntual linda casualmente con zona urbana, sino que su integración en la malla urbana se produce en un grado razonablemente suficiente como para entender que participa de sus características y forma parte de la misma.

Tal requisito, como a continuación exponemos, ha de ser considerado como complementario del analizado de la concurrencia de los servicios; la concurrencia de estos ---que en el supuesto de autos acontece, como sabemos--- implica la clasificación de los terrenos como urbanos si, además, concurre el que analizamos de la integración en la malla urbana, pues, justamente, son los mencionados servicios los elementos de cohesión de la requerida malla urbana.

En la STS de 23 de diciembre de 2004 hemos reiterado el concepto que de malla o trama urbana ya se diera en la STS de 7 de junio de 1999 EDJ 1999/13890:

'que el suelo esté insertado en la malla urbana, es decir, que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente'. La misma STS, no obstante, con cita de otras anteriores, señala que tal concepto 'ha de completarse con otras consideraciones como las que se recogen en la Sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2003 EDJ 2003/147145 , en las que se dice sobre esta cuestión lo que sigue:

'De una jurisprudencia reiterada, plasmada a título de ejemplo en las sentencias de 3-1-1997 , 6- 5-1997, 23-3-1998 EDJ 1998/2786 , 3-3-1999 EDJ 1999/2416 , 28-12-1999 EDJ 1999/49591 , 26-1-2000 EDJ 2000/953 , 3-5-2000 EDJ 2000/9067 , 1-6-2000 EDJ 2000/12545 , 20-11-2000 EDJ 2000/49993 , 20-12-2000 , 4- 7- 2001, 27-7-2001 , 27-12-2001 , 17-4-2002 EDJ 2002/12321 ó 25-7-2002 , y dictada en interpretación de los artículos 78 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , 10 EDL 1976/19979 a) del Texto Refundido de 1992, 8 a) de la Ley 6/1998 y 21 a) y b) del Reglamento de Planeamiento, así como del tenor de otros preceptos, como son los artículos 184 a 187 y 225 de aquel Texto de 1976, pueden extraerse un conjunto de afirmaciones susceptibles de ser condensadas en estos términos: las facultades discrecionales que como regla general han de reconocerse al planificador para clasificar el suelo en la forma que estime más conveniente, tienen su límite en el suelo urbano, pues necesariamente ha de reconocerse esa categoría a los terrenos que hallándose en la malla urbana, por haber llegado a ellos la acción urbanizadora, dispongan de servicios urbanísticos (acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica) con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir, o se hallen comprendidos en áreas consolidadas por la edificación, salvo que la existencia de tales servicios o la consolidación de la edificación hayan tenido su origen en infracciones urbanísticas y aun le sea posible a la Administración imponer las medidas de restauración del orden urbanístico infringido'. Doctrina ratificada por la posterior STS de 27 de abril de 2004 EDJ 2004/31654.

En esta misma línea hemos expuesto ( SSTS de 3 de febrero EDJ 2003/2636 y 15 de noviembre de 2003 EDJ 2003/152873) que 'la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 LS no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables. Y la propia sentencia recurrida reconoce claramente que la parcela en cuestión no se halla enclavada en la trama urbana'.

Por su parte en la STS de 7 de julio de 2003 EDJ 2003/80895 expusimos que 'la 'reviviscencia' del viejo Texto de 1976 determina, asimismo, la entrada en juego de los artículos 23 a) del Reglamento de Planeamiento y 2.1.a) del Real Decreto-Ley 16/1981 EDL 1981/3420 , que exigen el requisito de la suficiencia de los servicios urbanísticos para que los terrenos puedan ser considerados como suelo urbano. Este criterio de la suficiencia de los servicios, junto con el de la inserción de los terrenos en la malla urbana, principio recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma de 2 de mayo de 1975 , han venido marcando la jurisprudencia de este Tribunal en orden a la clasificación del suelo urbano, de suerte que cuando, como ocurre en el presente caso, los servicios no son suficientes para la edificación que haya de construirse, o siéndolo no estén insertos en la referida malla urbana, esta Sala viene negando a tales terrenos la consideración de suelo urbano'. Y en la STS de 27 de junio de 2003 EDJ 2003/80908 que 'Si no cuenta con esos servicios un terreno no puede ser clasificado como suelo urbano, pero aun contando con ellos tampoco si, además, el terreno no se encuentra encuadrado dentro de la malla urbana, elemento que esta Sala pondera constantemente a fin de evitar el crecimiento incontrolado del suelo urbano con base en el simple criterio de su proximidad a los servicios ya establecidos por el esfuerzo urbanizador ajeno ( sentencias de 16 de abril de 2001 EDJ 2001/28141 , 17 de septiembre EDJ 1999/31069 y 7 de junio de 1999 EDJ 1999/13890 , y las que en esta última se citan)'.

Ya hemos dicho que la resolución de estos temas es muy casuística, con lo que existen serios riesgos de contradicción e indefinición.

En el supuesto que se contempla, concurren los requisitos necesarios, antes citados para que, el suelo, merezca la consideración de suelo urbano consolidado, pues efectivamente:

a).- Desde el punto de vista de los servicios, se observa clarísimamente con las mismas fotografías con las que nos ilustra la actora que, el acceso rodado, existe y es el adecuado. La parcela dispone de acceso a la red de alcantarillado, como lo demuestra la foto unida al acta notarial; tiene acceso rodado por vía abierta al público y a la que da frente la parcela, así mismo tiene alumbrado público. Esto es dispone de todos los servicios, como lo demuestra la única calle a la que da frente, que precisamente por estar por completo urbanizada, queda excluida del proyecto de reparcelación y no integrada en la Unidad de Ejecución.

De esta forma no son sino ' pequeñas las carencias', en los servicios existente, como por ejemplo la falta de encintado de aceras a la altura de su parcela, lo que justifica que no pierda el carácter de consolidado por la urbanización.

b).- Los suelos de los actores ni están aislados ni manifiestamente separados de cualquier infraestructura de integración, muy al contrario situados en un entorno territorial urbano consolidado, por lo que no es necesaria la urbanización para vertebrar la situación física de ese suelo.

c).- Se trata de un suelo completamente integrado en el entramado urbanístico por lo que puede predicarse que forme parte de una malla urbana, basta para ello traer a colación las fotografías que la actora acompaña a la demanda.

Por ello, tiene razón la actora y debe afirmarse que su suelo tiene el carácter de Urbano Consolidado, con lo que la premisa mayor de su principal argumento está acreditada.

CUARTO.-Todo lo anterior determina la estimación del recurso, sin hacer expresa imposición de las costas causada, dado el contenido del párrafo 2º del artículo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que debemos ESTIMAR COMO PARCIALMENTE ESTIMAMOS el Recurso de Apelación nº 443/09 interpuesto por el procurador de los tribunales ª Asunción García de la cuadra Rubio, en nombre y representación de D. Jenaro , contra la Sentencia desestimatoria nº 725/08, de 19 de noviembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 87/06, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia , sobre reparcelación, que expresamente revocamos; anulando el acto administrativo originariamente impugnado, EN LOS TÉRMINOS QUE EXPLICITAMENTE SEÑALA EL ULTIMO PÁRRAFO, DEL Fundamento 3º in fine resolución. Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.