Sentencia Administrativo Nº 835/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 896/2003 de 18 de Mayo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00835/2006

SENTENCIA Nº 835

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Angeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

José Luis Quesada Varea.

Dª. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a dieciocho de mayo del año dos mil seis.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 896/2003, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Luna Sierra en nombre y representación de Dª. Alicia , contra la resolución desestimatoria por silencio administrativo de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada en fecha 8 de junio de 2001 y posteriormente por resolución expresa de fecha 20 de febrero de 2004 de la Consejería de Sanidad y Consumo de la CAM, habiendo sido parte la Administración demandada representada por sus Servicios Jurídicos, y como parte codemandada Zurich España Cía de Seguros y Reaseguros representada por el Procurador Sr. Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho, como así lo efectúa la parte codemandada.

TERCERO.- Habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 18 de mayo de 2006, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico de la resolución presunta por silencio administrativo denegatoria de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada por la actora en fecha 8 de junio de 2001, y posteriormente por resolución expresa de fecha 20 de febrero de 2004, de la Consejería de Sanidad y Consumo de la CAM.

Los hechos sucintamente expuesto son los siguientes:

La actora padecía molestias dolorosas en región inguinal izquierda desde el año 1997 teniendo que caminar con bastones ingleses.

En el año 1999 fue diagnósticada de necrosis avascular de la cabeza humeral de la cadera izquierda padeciendo la artrosis severa de dicha articulación, recomendándose la prótesis total de cadera izquierda.

Ingresada en el Hospital "Puerta del Hierro" de Madrid para su práctica, con fecha 7 de junio de 2000, se llevó a cabo intervención quirúrgica de astroplastia total de la articulación coxo-femoral de cadera izquierda con implantación de Prótesis total de cadera izquierda hibrida tipo Versys.

En la hoja de intervención se anota en las "complicaciones intraoperatorias", la producción de "lesión vasculonerviosa" no anotándose en el protocolo quirúrgico.

En el postoperatorio sufrió caídas al suelo por fallo en miembro inferior izquierdo, por lo que tras consultas, rehabilitación y remisión a Psiquiatra por crisis de pánico, en fecha 28 de julio de 2000 se constata hipoesteria en cara anterior de muslo y reflejo rotuliano izquierdo abolido con considerable pérdida de fuerza en músculos.

En consulta de 9 de agosto de 2000, tras electromiograma se confirma neuropatia traumática del nervio femoral izquierdo con características de axonotmesis incompleta severa.

Tras tratamiento en rehabilitación y consultas (años 2000 y comienzos de 2001) con mejora de fuerza muscular, continúa tratamiento y persiste paresía de los músculos explorados,

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión las consideraciones siguientes:

Entiende que concurren en el caso presente los requisitos legal y jurisprudenciales que determina el nacimiento de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración ( arts. 106.2 CE , 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre ), resultando obvio el resultado dañoso consistente en los días de incapacidad temporal y secuelas consecuencia de la lesión producida durante la intervención quirúrgica producto de la actividad del cirujano en la misma no prestándose por ello la asistencia sanitaria adecuada; en definitiva entiende que se ha producido de la actividad del cirujano en la misma no prestándose por ello la asistencia sanitaria adecuada; en definitiva entiende que se ha producido una lesión antijurídica derivada del funcionamiento de un servicio público con un daño real y evaluable que la recurrente no tenía la obligación de soportar; sin que la existencia de consentimiento informado pueda excusar la responsabilidad que deriva de la forma de actuar en la intervención ha producido un resultado desproporcionado y no necesario.

Solicita en consecuencia con anulación de la resolución recurrida una indemnización por importe global de 38.020,5 € desglosada de la siguiente forma:

295 días impeditivos x 6.688 ptas = 11.857,73 €

446 días no impeditivos x 3.602 ptas = 9.655,21 €

Secuelas

29 puntos x 99.875 ptas = 17.407,56 €

Todo ello referido a la fecha de alta el día 30 de julio de 2002, según la Tabla de valoraciones del año 2000 del sistema para la valoración de daños y perjuicios en accidente de circulación.

TERCERO.- La Administración demandada se opone a las pretensiones de la actora por entender que no concurren los requisitos de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración especialmente en el ámbito de la prestación de servicios sanitarios al no concurrir en el caso presente infracción alguna de la lex artis, existiendo consentimiento informado de la paciente, sin que exista acreditación de los daños y perjuicios alegados por la recurrente.

La parte codemandada se opone asimismo a la pretensión de la actora entendiendo que en el caso examinado se ha respetado la lex artis, dado que la lesión reclamada es un riesgo típico de la intervención a la que se sometió la paciente y además esta fue informada de la posibilidad de tal riesgo. Finalmente entiende que existe en todo caso un exceso de las cantidades reclamadas.

CUARTO.- La cuestión objeto de debate debe centrarse en decidir si estamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos. El art. 139 de la Ley 30/1992 establece los principios de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública y en concreto dispone que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquier de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupos de personas".

Por su parte el art. 142.5 establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo y en idéntico sentido se pronuncia el art. 4.2 del RD° 429/93, de 26-3 .

Regula por tanto el precepto el principio de responsabilidad objetiva de la Administración, que reconoce con carácter general el art. 106 de la Constitución . Este principio general de responsabilidad patrimonial se establece sobre el criterio objeto de la lesión entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tengan el deber de soportar, producida en los bienes o derechos de los particulares, como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que sea relevante para su apreciación el carácter lícito o ilícito de la actuación que provoca el daño ni la culpa subjetiva de la autoridad o agente que lo causa, siempre que la lesión sea imputable a una actividad pública, en sentido jurídico o material.

La jurisprudencia de modo constante y reiterado viene estableciendo una serie de requisitos para que se produzca esta responsabilidad patrimonial y así exige: a) la efectiva realidad del daño evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, b) que el daño o lesión patrimonial sufrido sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto y c) que no se haya producido fuerza mayor, ni el perjudicado tenga el deber de soportar el daño.

Por tanto, son necesarios el daño o lesión, imputación a la Administración, relación de causalidad, que el daño sea efectivo, individualizado, antijurídico, es decir, que el administrado no tenga obligación de soportarlo.

Por otra parte resulta necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización.

En el ámbito de las reclamaciones que se formulan como derivadas de actuaciones médicas y quirúrgicas es criterio jurisprudencia reiterado ( sentencias de 19 de enero de 14 de diciembre de 1990, 8 febrero 1991, 10 mayo 1993, 27 de noviembre 1993 ), que la culpa o negligencia médica surge con dotación de suficiente causalidad cuando no se realizan las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario.

Por su parte la Sentencia TS de 4 de abril de 2000 considera en cuanto al criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial "en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado.

En definitiva para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el art. 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos..."

QUINTO.- En el caso examinado el informe pericial emitido por el doctor Sr. Rebanal Colino a instancias de la parte actora pone de manifiesto textualmente en lo que aquí interesa:

2.- Sobre la intervención practicada.

Con fecha del 7 de junio de 2000 Dª. Alicia fue intervenida quirúrgicamente en cuya operación se cometió un error o fallo quirúrgico como quedó expresado en la hoja operatoria. Dicha lesión traumática intraopeatoria afectó al nervio femoral izquierdo en forma de neuropatía con características de axonotmesis incompleta severa y al nervio safeno izquierdo. Como consecuencia de dicho error quirúrgico la paciente sufre secuelas de paresia o pérdida de fuerza en miembro izquierdo actualmente exploradas y estabilizadas y secuelas sensitivas (hipoestesias y parestesias). La lesión de dichos nervios, dada la recuperación evolutiva desde el momento postquirúrgico de la paciente indican la existencia de un mecanismo de compresión o elongación del nervio femoral al realizar el cambio protésico o sustitución articular y es debido en ambos casos (compresión o elongación) a lesiones de las fibras nerviosas que discurren en el interior del nervio o por afectación indirecta de la "vasa nervorun" del tronco nervioso afectado (lesión isquémica del nervio). En cualquier caso supone una falta de prudencia médica en su producción por parte del cirujano puesto que para su producción exige una distracción del miembro inferior izquierdo de la paciente a la hora de encajar la articulación protésica o en su extracción previa".

Por su parte, en el informe pericial emitido por la doctora Camila a instancias de la parte codemandada se concluye:

2- No Constan incidentes en el curso de la cirugía.

3- La paciente presenta como complicación de la cirugía una lesión del Nervio Femoral (el nervio Safeno es una rama del Nervio Femoral).

4- Este tipo de lesión es reconocido ampliamente en la literatura como riesgo típico de la cirugía de cadera y de las prótesis de cadera.

5- El tipo de lesión que presenta la paciente no se considera en relación con una manipulación inapropiada durante la cirugía.

6- El tipo de lesión que presenta la paciente no puede considerarse como un error quirúrgico ni existen datos de falta de prudencia médica".

Las conclusiones de tales informes se mantienen en esencia por ambos peritos en el trámite de ratificación.

En el informe de intervención obrante al folio 36 del expediente se hace constar como complicaciones intraoperatorias lo de "lesión vasculonerviosa", si bien no consta en el informe quirúrgico del cirujano. Por otra parte el informe de la Inspección médica obrante al folio 56 del expediente de fecha 29 de noviembre de 2001, concluye textualmente:

2º.- Como consecuencia de dicha intervención ocurrió un accidente quirúrgico donde se seccionó de forma incompleta el nervio crural y según consta en el informe del Servicio de Neurofisiología, quedó afectado el nervio safeno izquierdo.

3º.- Que en el consentimiento informado por la paciente (Dic. nº 2) consta explícitamente entre las complicaciones de la intervención quirúrgica "la lesión de los nervios subyacentes por lo que dicho accidente quirúrgico está descrito.

Que no obstante, existe una relación de causalidad que entendemos debe ser templada y por tanto tener en cuenta la reclamación presentada".

SEXTO.- De conformidad con lo expuesto entiende la Sala que efectivamente se produjo durante la intervención una complicación determinante de la lesión del nervio femoral izquierdo que origina la situación médica de la actora tras la citada intervención. Tal complicación es decir la "lesión vasculo nerviosa" puede producirse en intervenciones quirúrgicas como la practicada a la actora , pero es lo cierto que reconocida su producción en el informe de intervención la causa de la misma debió reflejarse en el Protocolo Quirúrgico obrante al folio 41 del expediente, pues en el mismo deben hacerse constar "5. Incidencias" precisamente con objeto de concretar la causa de su producción y al no efectuarse así carece de prueba la afirmación de la demandada de la inexistencia de error quirúrgico especialmente si se tiene en cuenta que no negándose la posibilidad de la asociación de la lesión al tipo de intervención efectuado a la recurrente es decir de tratarse de una complicación posible y conocida, es lo cierto que el propio informe pericial de Doña Camila pone de manifiesto que estudios médicos en casos de artoplastía total de cadera como es el caso de la actora reflejan en 1447 casos, lesión del nervio periférico en 29 y en 14 lesión del nervio femoral (0,8%), lo que implica imposibilidad remota de producción de la lesión, y por ello una mayor exigencia de acreditación de la causa de producción de la misma.

Por otra parte, no se niega la constancia de la posibilidad de tales lesiones en el consentimiento informado, pero es lo cierto que como pone de manifiesto reiterada Jurisprudencia, la existencia del mismo no integra una patente de corso que permita descuidar el deber de diligencia que incumbe al facultativo al que le corresponde desarrollar una correcta praxis médica, especialmente cuando el daño no es inherente o consustancial a la intervención, ni consecuencia obligada de la misma so pena de consagrar la irresponsabilidad de la Administración por la razón de haber informado genéricamente al paciente de los riesgos.

Considera por todo ello la Sala que efectivamente se ha producido la falta de realización de las funciones aconsejadas por las técnicas de salud en el momento preciso, no concurriendo una adecuación objetiva del servicio médico prestado, lo que determina que deba apreciarse la existencia de Responsabilidad Patrimonial de la Administración.

SEPTIMO.- En lo que hace referencia a la cuantía de la indemnización solicitada, ha de tenerse en cuenta que la actora a la fecha de la intervención quirúrgica tenía 67 años de edad, viéndose obligada por su padecimiento a caminar con bastones ingleses.

En el informe del Servicio de Neurofisiología Clínica del Hospital Puerta de Hierro de fecha 7 de agosto de 2001, se hace constar textualmente:

"El E.M.G, realizado muestra signos de denervación activa con menor frecuencia que en el estudio anterior. Pérdida parcial severa de unidades motoras, aunque en el análisis de los potenciales de unidad motora (PUM) muestra características de reinervarción en diferentes fases cronológicas.

En el E.N.G el estudio de conducción motora en N. Femoral izquierdo muestra un potencial evocado con leve grado de dispersión temporal, amplitud muy reducida aunque ha aumentado en relación al estudio anterior y latencia distal en el límite superior.

El de conducción sensitiva en N. Safeno izquierdo muestra una disminución en la amplitud del potencial evocado, aunque ha aumentado en relación al estudio anterior y una lentificación en la VCS aunque se ha recuperado parcialmente en relación al estudio previo.

EN RESUMEN: Se evidencia una clara mejoría neurofisiolocia en el estudio realizado actualmente. Existe potenciales de reinervación en diferentes fases cronológicas y la amplitud en los potenciales tanto motor como sensitivo han aumentado moderadamente en relación al estudio inicial".

Del informe pericial de fecha 23 de septiembre de 2003, del doctor Rafael se desprende lo siguiente:

"La estática en bidepestación se realiza con una descarga parcial del miembro inferior izquierdo.

La dinámica de la marcha se realiza lentamente y con ligera cojera por debilidad en cadera y rodilla izquierdas que se incrementa con el apoyo del peso corporal y con la deambulación. Encuentra mayor dificultad para subir rampas, cuestas y escaleras. No es capaz de realizar posicionamiento monopodal, ni en cuclillas y no pudiendo realizar marcha en tándem. Se ayuda de un bastón para demabular".

Las secuelas descritas no han sido desvirtuadas por las partes demandada y codemandada como tampoco el hecho alegado por la actora de haber recibido alta en fecha 30 de julio de 2002. Así pues calculándose la indemnización por la actora en base a las Tablas de valoración del sistema de valoración de daños y perjuicios causados en accidente de circulación del año 2000, Resolución de 2 de marzo de 2000 de la Dirección General de Seguros, resulta procedente acceder a la cuantía de la indemnización solicitada en el importe total de 38.920,5 € por todos los conceptos indemnizatorios.

OCTAVO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas a tenor de lo dispuesto en el art. 139 LJ .

Fallo

Que estimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Luna Sierra en nombre y representación de Dª. Alicia contra la resolución denegatoria por silencio administrativo de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada en fecha 8 de junio de 2001, y posteriormente por resolución expresa de fecha 20 de febrero de 2004, de la Consejería de Sanidad y Consumo de la CAM, debemos declarar y declaramos la disconformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico y el derecho de la actora a ser indemnizada en la cantidad total de 38.920,5 €. Sin Costas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.