Sentencia Administrativo Nº 835/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 223/2009 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de apelación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 223/2009

SENTENCIA Nº 835/2010

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON JAVIER AGUAYO MEJIA

DON ENRIQUE GARCÍA PONS

En la Ciudad de Barcelona, a 20 de septiembre de 2010.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso de apelación arriba referenciado, interpuesto por D. Gines , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ángela Palau Fau y asistido por la Letrada Dª. María Teresa Villanueva Rodríguez, siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y asistida por la Abogacía del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ENRIQUE GARCÍA PONS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo nº 265/2008, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Barcelona por los trámites del Procedimiento Abreviado, se dictó Sentencia en fecha 3 de diciembre de 2008 , cuyo fallo fue desestimatorio del recurso interpuesto por la parte actora y en el presente rollo de apelación parte apelante.

SEGUNDO. Contra la referida Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Gines , que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la Abogacía del Estado, que presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación y tras los trámites procesales pertinentes, por Providencia se designó Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. ENRIQUE GARCÍA PONS y se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO. En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada en primera instancia, el día 3 de diciembre de 2008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Barcelona , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 26 de marzo de 2008, por la que se decidió la expulsión del territorio español del ciudadano nacional de Brasil D. Gines (N.I.E. NUM000 ), prohibiéndole la entrada en España por un período de 4 años, a contar desde la fecha en que se lleve a cabo la expulsión.

SEGUNDO. A fin de centrar el objeto de debate en el presente recurso resulta pertinente dejar constancia de los siguientes hechos acreditados en las actuaciones:

1. D. Gines fue denunciado en fecha 11 de febrero de 2008 por funcionarios del Cuerpo de la Policía Nacional al comprobar, en el paseo Salzereda de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), que se hallaba irregularmente en nuestro país, e indocumentado.

2. Incoado expediente sancionador contra aquél (en el que consta la inexistencia, tanto de trámite alguno de regularización como de antecedentes policiales) y nombrados intérprete y Letrada del turno de oficio, presentó escrito de alegaciones su Letrada, aportando certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet, en la calle DIRECCION000 , nº NUM001 - NUM002 - NUM003 , con fecha de inscripción el día 11 de abril de 2006, y copia de la tarjeta de permiso de residencia del también ciudadano de Brasil D. Jose Ángel (en la que consta como domicilio el indicado en la DIRECCION000 , nº NUM001 - NUM002 - NUM003 de Santa Coloma de Gramenet), del que alega ser su hermano y con él que convive.

3. A la propuesta de Resolución de expulsión del territorio nacional, prohibiéndole la entrada en España por un período de 4 años, no presentó escrito de alegaciones ni documento alguno.

4. El expediente concluyó mediante la Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 26 de marzo de 2008, en la que, tras constatar que el recurrente se hallaba incurso en la infracción prevista en el art. 53, apartado a), de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se resolvió en el sentido de acordar la medida de expulsión y prohibición de entrada en España por un período de 4 años.

5. La representación procesal de D. Gines interpuso recurso contencioso-administrativo (aportando en el acto del juicio copia del pasaporte y sello de entrada en España por Barcelona el día 28 de septiembre de 2005), que fue desestimado por la Sentencia dictada por el Juzgado de instancia, que confirmó la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona por la que se acordó la medida de expulsión y prohibición de entrada en España por un período de 4 años.

6. La parte recurrente alega en su escrito correspondiente al presente recurso básicamente la falta de motivación de la proporcionalidad de la sanción impuesta, razonando en parte bastante que 'De igual modo, no podemos olvidar que mi mandante, carente de antecedentes penales y policiales cuenta con arraigo en nuestro país, ya que tiene fijado su domicilio en el mismo desde hace más de tres años, como es de ver en el pasaporte del mismo (su copia testimoniada fue aportada en el acto de la vista), donde consta la fecha de entrada en España, que data de 28.09.05, donde se halla empadronado, tal y como acredita la certificación de empadronamiento emitida por el Padrón Municipal de Habitantes del municipio de Santa Coloma de Gramanet, acreditativa de que mi representado tiene fijado su domicilio en la calle DIRECCION000 n° NUM001 , NUM002 , NUM003 , donde reside junto a su hermano, D. Jose Ángel , que cuenta con permiso de residencia en España, tal y como acredita la copia de dicho permiso, que obra en el expediente administrativo, y que hace prueba del arraigo personal de mi principal, habida cuenta de los vínculos familiares referidos con que cuenta el mismo en España.

Refiere la Sentencia recurrida en su fundamento de derecho segundo que,si bien consta probada en autos la inscripción del recurrente en el Padrón Municipal de Habitantes del municipio de Santa Coloma de Gramenet (documento 1 de la demanda), no así el parentesco con quien afirma ser su hermano y residente legal en España (documento 2 de la demanda); sin embargo, entendemos que ha quedado acreditado el parentesco de mi mandante con Jose Ángel , por cuanto no sólo el único apellido de ambos es el mismo (así consta en el pasaporte y certificación de empadronamiento de mi mandante - Gines - y en el permiso de residencia de su hermano - Jose Ángel -) sino que ambos residen en el mismo domicilio, como es de ver en la referida certificación de empadronamiento y en el permiso de residencia de Jose Ángel . Entendemos que difícilmente puede ser acreditado dicho extremo de otro modo si no se considera probado a través de documentos emitidos por la propia Administración Pública, lo que, sin duda, lo convertiría en una probatio diabólic ', para terminar solicitando la estimación del recurso.

7. La Administración recurrida entiende conforme a Derecho la Sentencia impugnada, para terminar solicitando la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO. Situado el objeto de debate del presente recurso de apelación en los términos expuestos, resulta pertinente contextualizar como punto de partida (STC 140/2009, F.D. 3º ):

'Comenzando el análisis de fondo por la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), que el recurrente imputa a la resolución administrativa sancionadora por no haberse motivado la imposición de la sanción de expulsión frente a la de multa ni haberse valorado la alegada existencia de arraigo, al considerar que era una cuestión irrelevante a esos efectos, debe recordarse que es doctrina reiterada de este Tribunal que las garantías procesales establecidas en el art. 24 CE son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas, STC 17/2009, de 26 de enero, FJ 2 ), incluyendo en esas garantías el deber de motivación. A esos efectos, ha recordado este Tribunal que, si bien el deber motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de la legalidad ordinaria, tal deber alcanza una dimensión constitucional, que lo hace objeto de control a través del recurso de amparo, cuando se trate de resoluciones en que la Administración ejerza potestades sancionadoras, destacando que una motivación por remisión o motivación aliunde satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE (por todas, STC 82/2009, de 23 de marzo, FJ 2 ), siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 21/2008, de 31 de enero, FJ 3 )...

Más en concreto, por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la pena de multa, la sanción de expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha reiterado que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , al establecer criterios para la aplicación de dicha sanción, y en el art. 50 de esa misma norma, que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 (por todas, STC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4 ).'

CUARTO. En el marco de referencia explicitado y a los efectos del presente recurso resulta pertinente significar que el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), contempla que son infracciones graves: 'a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

En el caso de la alternativa entre sanción pecuniaria y expulsión, previstas en los artículos 55.1 y 57.1 , en relación con la infracción grave tipificada en el artículo 53.a) de la LOEX , y según se recoge, entre otras muchas, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 6 de septiembre de 2007, dictada en el Rollo de Apelación 460/2006 , FJ 3º: 'Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (así, entre otras, SSTS de 14 de junio y 19 de julio de 2007 ) que 'tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa', pero 'en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

Si bien los supuestos muestran una variada casuística, existen suficientes elementos para extraer un principio. Así, en la STS, de 28 de febrero de 2007 , consta que el recurrente 'no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y arraigo familiar, sino que además estaba indocumentado, y... se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español' y que de tales hechos tuvo conocimiento el defensor jurídico que asistía al expedientado al notificársele la iniciación-propuesta de la resolución. Existía, por tanto, motivación suficiente y acreditación del principio de proporcionalidad.

Idénticos razonamientos se contemplan en las SSTS, de 28 de febrero y 29 de marzo de 2007 , (en concordancia con la interpretación de la Sentencia del TJCE, Sala 3ª, de 22-10-2009, nº C-261/2008 C-348/2008 ) para confirmar una sanción de expulsión respecto un extranjero en situación irregular del que se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español. Hechos acreditados que, por ello, constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión y la aplicación ajustada a derecho del principio de proporcionalidad. Se subraya que el que no se haga mención a tales hechos en la propia resolución sancionadora no conduce a que se encuentre huérfana de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto.

La misma argumentación se encuentra en la STS, de 22 de febrero de 2007 , si bien aquí la circunstancia aneja a la estancia irregular que justifica la sanción de expulsión es la falta de cumplimiento de una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español. Asimismo, en la STS, de 14 de junio de 2007 , se afirma que 'la permanencia ilegal y la circunstancia de estar el expedientado indocumentado, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.'

En el mismo sentido se pronuncia también la STS, de 27 de mayo de 2008 , al contemplar que 'Hemos declarado también, entre otras, en nuestras Sentencias de 31 de enero de 2006 (recurso de casación 8951/2003), 21 de abril de 2006 (recurso de casación 1448/2003) y 30 de junio de 2006 (recurso de casación 5101/2003 ), que, aunque en la resolución administrativa sancionadora no se exprese explícitamente, en los casos en los que, además de la permanencia ilegal, consten en el expediente administrativo otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias personales, que, unidos a la permanencia ilegal, tengan entidad suficiente para justificar la expulsión, no dejará ésta de venir motivada aunque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionatoria, y en las dos últimas sentencias citadas entendimos que la falta de documentación identificadora del extranjero debe considerarse como justificación suficiente de la expulsión.'

QUINTO. En el presente caso, según resulta de las circunstancias puestas de manifiesto en el Fundamento Segundo de esta Sentencia, D. Gines se hallaba irregularmente en España, y en la fecha de la denuncia, 11 de febrero de 2008, estaSala y Sección interpreta que no acredita arraigo, entendido como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar de residencia, ya sean de tipo económico, social, familiar (no pudiendo entenderse como tal la alegación de convivir con un hermano, no tanto por no resultar probada la misma mediante libro de familia o certificaciones literales de nacimiento de ambos -podría ser su primo o alguien con el mismo apellido-, sino por tratarse en todo caso de familiares no reagrupables), laboral (por no concurrir las circunstancias del artículo 45.2 del Reglamento de la LOEX, pues su inscripción padronal es de fecha 11 de abril de 2006 ), académico o de otro tipo, y en todo caso no acreditaba la posibilidad de incorporarse al mercado de trabajo, ni disponer por ende de medios lícitos de vida.

Atendiendo a las circunstancias expuestas, esta Sala y Sección viene entendiendo en casos similares, como contempla la Sentencia impugnada, que el pronunciamiento de la resolución que puso fin al expediente, que sanciona al recurrente con la expulsión y no con una multa, que perpetuaría la situación de ilegalidad, se justifica y halla su motivación a la vista del conjunto del contenido de lo actuado, no pudiendo tenerse por desproporcionada, atendidas las referidas circunstancias concurrentes, tampoco en cuanto al tiempo de prohibición de nueva entrada, fijada en 3 años, esto es, dentro del grado mínimo del plazo, de tres a diez años, previsto en el artículo 58.1 de la LOEX aplicable en la fecha en que tanto la Resolución administrativa como la Sentencia impugnada fueron dictadas.

Como contempla la jurisprudencia, STS, Sala 3ª, de 28 de abril de 2000, recurso 369/1995, (F.J. 3 ), 'El principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. Es esencial en el Estado social de Derecho (artículo 1.1 CE ), con un relieve constitucional que se manifiesta especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas en la esfera de los particulares. En el Derecho administrativo, en que se concreta el Derecho constitucional, la proporcionalidad se manifiesta asimismo en distintos ámbitos, permitiendo una interpretación equilibrada del concepto de interés público. Consentida una intervención por razón del mismo, con la cobertura legal necesaria, será necesario preguntarse si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta más favorable a la esfera de libertad del administrado. La regla de proporcionalidad será aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntas.'

Así, pues, a tenor de cuanto se ha razonado, esta Sala y Sección interpreta que procede tener por conformes a Derecho la Resolución administrativa impugnada y la Sentencia del Juzgado de instancia, que la confirmó, conforme a la legislación aplicable en la fecha en que fueron dictadas.

SEXTO. No obstante lo expuesto, debe significarse que mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se ha procedido a la modificación del artículo 58 de la LOEX , que en parte bastante ha quedado redactado en los siguientes términos:

'1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años.'

Como contempla la jurisprudencia, por todas STS, de 12 de noviembre de 2009, 'El Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de octubre de 1.986, con cita de la de 20 de junio anterior, tiene proclamado estos dos principios: a) que es aplicable al derecho administrativo sancionador el principio de la ley penal más favorable, recogido en el art. 24 del Código Penal , 'por haberse entendido que el régimen disciplinario es de carácter cuasi penal', y b) que tal principio no comporta la eliminación de la potestad sancionadora sino tan solo la aplicación de la nueva normativa.

El art. 128.2 de la Ley 30/1992 , señala que 'las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor', lo que permite afirmar que la revisión jurisdiccional del acto sancionador impugnado, a la entrada en vigor de la norma sancionadora más beneficiosa, permite la aplicación a este supuesto de la retroactividad 'in bonum' -sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1.989 -.'

La aplicación de la anterior doctrina legal y jurisprudencial al presente caso obliga a valorar y determinar que no se aprecia que concurran en D. Gines las circunstancias excepcionales legalmente contempladas de suponer una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, por lo que atendiendo a las circunstancias concurrentes en el presente caso, en que el tiempo máximo de expulsión no puede exceder legalmente de 5 años, procede ponderar, a la luz del principio de proporcionalidad, el tiempo de prohibición de entrada en España de D. Gines , por legislación sobrevenida, en 2 años.

SÉPTIMO. No se aprecian motivos para imponer las costas de esta instancia a ninguna de las partes, con arreglo al art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , ya que la estimación parcial del recurso procede de la aplicación de la indicada legislación sobrevenida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1. Estimar en parte el presente recurso de apelación en aplicación de la legislación sancionadora sobrevenida más favorable, revocando la Sentencia dictada, el día 3 de diciembre de 2008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Barcelona .

2. Anular, por no ser conforme a Derecho en los términos expuestos, la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 26 de marzo de 2008, por la que se decidió la expulsión del territorio español del ciudadano nacional de Brasil D. Gines , prohibiéndole la entrada en España por un período de 4 años, a contar desde la fecha en que se lleve a cabo la expulsión, que debe entenderse sustituido por un período de 2 años.

3. No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.