Sentencia Administrativo Nº 836/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 267/2007 de 19 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00836/2007

Recurso de apelación nº 267/2.007.

Sentencia nº 180/2.007, de veintitrés de marzo, procedente del juzgado de lo Contencioso-

administrativo nº 1 de Palma.

Procedimiento abreviado nº 492/2.006

SENTENCIA Nº 836

En la Ciudad de Palma de Mallorca a diecinueve de octubre de 2.007.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Jesús I. Algora Hernando.

MAGISTRADOS

D. Fernando Nieto Martín

D. Fernando Socias Fuster.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados.

Es parte apelante DOÑA Catalina - con N.I.E.: NUM000 -, representada y defendida por el Letrado Don Gregorio San José Esclapes.

Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. Abogado del Estado.

Constituye el objeto del recurso una sentencia dictada el veintitrés de marzo de 2.007 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de los de Palma de Mallorca. Esta resolución judicial ha desestimado la pretensión de invalidez jurídica que la Sra. Catalina (de nacionalidad ucraniana) había articulado contra el siguiente acto administrativo: acuerdo tomado el dos de septiembre de 2002 por el Sr. Delegado del Gobierno en les Illes Balears por el que se impuso a esta persona física una sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante un espacio temporal de cinco años.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia nº 180/2.007, de veintitrés de marzo, dictada por la Ilma Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Illes Balears el 2 de septiembre de 2002 que acordó la expulsión del territorio nacional y la prohibición de retorno por plazo de cinco años, presentada ante la Delegación de Gobierno por la recurrente el 31 de julio de 2006".

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dieciséis de octubre de 2.007.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en esta controversia una sentencia dictada el 23 de marzo de 2.007 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de los de Palma de Mallorca.

Esta resolución judicial ha desestimado la pretensión de invalidez jurídica que Doña Catalina había articulado contra el siguiente acto administrativo: acuerdo tomado el 2 de septiembre de 2002 por el Sr. Delegado del Gobierno en les Illes Balears por el que se impuso a esta persona física una sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante un espacio temporal de cinco años.

En concreto, y de conformidad con las declaraciones que obran en los Antecedentes de Hecho y Fundamentos Jurídicos de dicha resolución administrativa:

- "... pudo constatarse que consta en la página 6 de su pasaporte un sello de entrada en España por el Aeropuerto de Barcelona de fecha 07-10-2000 y un visado de estancia tipo "C" con vigencia desde 30-09-00 hasta 14-10-00 válido para una estancia de 15 días, sin que figure en el citado pasaporte ningún sello posterior"

- "no constando que hubiera solicitado ni obtenido ninguna documentación que le autorice a permanecer y residir en España".

- "... Dichos hechos son constitutivos de la infracción grave prevista en el apartado a) del artículo 53 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (...) "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente ...".

A partir de los datos alegatorios que se recogen en el escrito de apelación, este acto administrativo contraría el ordenamiento jurídico sobre la base de dos presupuestos argumentales: el de (a) la falta de consideración por parte del órgano judicial a quo en lo que hace a la circunstancia de que la decisión tomada en el mes de septiembre de 2002 por parte de la Delegación del Gobierno en les Illes Balears no fue notificada, en forma alguna, a quien disponía del carácter de interesada en el marco del procedimiento sancionador abierto por estancia ilegal en territorio español, y sin que esta falta de comunicación pueda quedar obviada por el hecho de que la decisión de 02/09/2002 se pusiese en conocimiento del letrado de Doña Catalina .

Luego (b), la existencia de un supuesto de pérdida de derechos de contradicción y defensa (indefensión material) y de indebida adecuación de la pena impuesta a la conducta desplegada por la apelante a la vista de que la decisión sobre la que se articula el contencioso-administrativo evita incluir motivación alguna que detalle los razonamientos que han determinado la imposición de una pena de expulsión en lugar de la sanción de multa o retribución económica.

En los términos declarativos que incluye el recurso de apelación, Alegaciones Tercera y Cuarta:

"... Que al tener conocimiento la recurrente de que contra la resolución de expulsión ya mentada, no se había interpuesto recurso alguno contra la misma por parte del Letrado de oficio que la representaba, y habiendo devenido firme la misma, se planteó solicitud de revisión de oficio".

"... La resolución combatida carece de una motivación que la justifique, produciéndose una situación de indefensión (...) sin ningún tipo de referencia a los motivos que han llevado a la Administración demandada, a imponer a mi mandante la sanción de expulsión en lugar de la de multa, vulnerándose además el principio de proporcionalidad".

SEGUNDO.- Éstos son, a su vez, los presupuestos justificativos básicos que incluye la sentencia 180/2.007, de 23 de marzo :

- "... La parte actora expone que ese expediente le fue notificado al letrado de oficio de la actora, y no a ella en persona, que tuvo conocimiento de aquella resolución de expulsión a principios de julio de 2006".

- "... En el presente caso la administración ha optado por un descortés silencio ante la petición presentada".

- "... señalando la parte acora la nulidad del acto administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 62-1 (...) hemos de decir que tal nulidad de pleno derecho no se da, ya que el artículo 8 del Estatuto General de la Abogacía Española aprobado por RD 658/2001 de 22 de junio establece que el abogado puede ostentar la representación del cliente cuando no esté reservada por ley a otras profesiones, y no limita su actuación únicamente a la defensa del cliente. De forma que es perfectamente válida la notificación por parte de la administración de una resolución administrativa a su abogado de oficio, en el seno de un expediente administrativo, ya que ese letrado que actúa con el carácter de oficio, ostenta en dicho expediente también su representación. Por lo que no habiendo nulidad alguna por apartarse total y absolutamente del procedimiento, causante de indefensión a la parte durante la tramitación administrativa de la resolución de expulsión".

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 267/2.007 . Y ello es así en función de los siguientes presupuestos justificativos:

1.- En primer término, porque existe doctrina de este tribunal a tenor de la que la falta de notificación personal del acuerdo que impone la salida obligatoria del territorio español al ciudadano extranjero que se ve afectado por tal medida punitiva, no genera supuesto alguno de pérdida de derechos de contradicción y defensa en el caso de que la resolución que estableció dicha medida (y que pone punto final al procedimiento sancionador abierto contra ese ciudadano) se haya puesto en conocimiento de quien dispuso del carácter de letrado o defensor del mismo.

Y, con esta perspectiva, hemos afirmado en una sentencia dictada el 11 de septiembre de 2007 en el seno del recurso de apelación 209/2007 - en ella el Sr. letrado de la parte apelante era el mismo de quien dispone de tal carácter en el marco del recurso 267/2007 - que:

"... La defensa en juicio de la parte apelante no acompaña basamento normativo o jurisprudencial alguno que legitime la necesidad de notificar la decisión por medio de la que se ordenó la expulsión y salida obligatoria del territorio español a la Sra. Cristina no únicamente a su representante legal (abogado) sino también a ella misma, así como que tal omisión determina la invalidez jurídica - que no, en su caso, falta de eficacia de la misma - de la decisión de octubre 2006".

De cualquier modo, el escrito de apelación presentado en el recurso 267/2007 no incluye tampoco argumentación alguna - en realidad, éste se limita a reiterar los argumentos de falta de motivación y de falta de proporcionalidad - que ampare la falta de conformidad a derecho de la solución jurídica por la que optó el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Palma.

2.- No existe, por tanto, causa alguna susceptible de quedar incardinada en el supuesto de revisión de oficio de las actuaciones procedentes de órganos administrativos, al ser correcta la comunicación del acuerdo de 2 septiembre 2002 al letrado de oficio de la apelante.

Este dato hace que no quepa examinar ahora, en el recurso de apelación 267/2007, si tal acuerdo se encuentra suficientemente motivado así como si éste guarda la debida proporcionalidad entre la gravedad de la conducta desplegada por quien se ve afectado por la medida de expulsión y la sanción impuesta, específicamente a la vista de existir la opción de la multa. Con mucha anterioridad a la formulación de la solicitud de revisión de oficio había transcurrido ya el tiempo para cuestionar la legalidad de la decisión de 02/09/2002, por existir una correcta puesta en conocimiento de la misma al letrado de Doña Catalina .

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Catalina contra una sentencia dictada el veintitrés de marzo de 2.007 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de los de Palma de Mallorca .

Esta resolución judicial ha desestimado la pretensión de invalidez jurídica que la Sra. Catalina había articulado contra el siguiente acto administrativo: acuerdo tomado el dos de septiembre de 2002 por el Sr. Delegado del Gobierno en les Illes Balears por el que se impuso a esta persona física una sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante un espacio temporal de cinco años.

2.- ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.