Sentencia Administrativo Nº 836/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 420/2009 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00836/2013

RECURSO nº.420/09

SENTENCIA nº. 836/2013

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

D. Mariano Espinosa de Rueda Jover

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 836/13

En Murcia, a cuatro de noviembre de dos mil trece.

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº. 420/09, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía de 1.215'65 € y referido a: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Parte demandante:

PEGAFER, S.L., representada por el Procurador Sr. Arjona Ramírez y defendida por el Letrado Sr. Terrer Artés.

Parte demandada:

La Administración del Estado (TEAR de Murcia), representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Parte codemandada:

La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y defendida por un Letrado de sus servicios jurídicos.

Acto administrativo impugnado:

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 20 de abril de 2009 que desestima la reclamación económico-administrativa 30/1591/2008 interpuesta contra la liquidación nº. ILT 130283 2008 000302, por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y AA.JJ.DD. (Entregas sujetas a IVA excepto DN9), con base imponible de 120.000 € y deuda a ingresar de 1.215'65 €, girada por la Oficina Liquidadora del Distrito Hipotecario de Lorca.

Pretensión deducida en la demanda:

Que se dicte sentencia por la que, estimando en todas sus partes el recurso, se acuerde la nulidad de la liquidación por ser un acto que simplemente anula una permuta de una escritura anterior.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 9 de septiembre de 2009, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La partes demandadas se han opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida, alegando además la Comunidad Autónoma la inadmisibilidad del recurso, de conformidad con el art. 69.b) en relación con el art. 45.2.d) de la LRJCA .

TERCERO.- No ha habido recibimiento del proceso a prueba. Por lo que cuando por turno correspondió, se señaló para que tuviera lugar la votación y fallo el día 25 de octubre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la actora el presente recurso contencioso administrativo, como ya hemos señalado en el encabezamiento, frente a la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 20 de abril de 2009 que desestima la reclamación económico-administrativa 30/1591/2008 interpuesta contra la liquidación nº. ILT 130283 2008 000302, por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y AA.JJ.DD. (Entregas sujetas a IVA excepto DN9), con base imponible de 120.000 € y deuda a ingresar de 1.215'65 €, girada por la Oficina Liquidadora del Distrito Hipotecario de Lorca.

El TEAR desestima la reclamación ya que, conforme al art. 2.1 del texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y AA .JJ.DD., el Impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado, prescindiendo de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a su validez o eficacia. Sigue diciendo el TEAR que con carácter general la calificación de un acto o contrato constitutivo de un hecho imponible exige al intérprete que tenga en cuenta las normas hermenéuticas que recoge nuestro ordenamiento. En las escrituras en las que de común acuerdo, las partes dan por resuelto un contrato anterior, sin haberse declarado o reconocido judicial o administrativamente, por resolución firme, haber tenido lugar la nulidad, rescisión o resolución del acto o contrato, lo que se efectúa es una nueva declaración de voluntad que constituirá un acto sujeto a 'Transmisiones Patrimoniales Onerosas', 'Operaciones Societarias' o 'Actos Jurídicos Documentados', según proceda. En el supuesto examinado, el hecho imponible lo constituye la escritura pública de resolución de la escritura de cesión de solar a cambio de obra autorizada ante la notario Sra. García Sillero el 30 de enero de 2008, con el nº 238 de protocolo, por el que los otorgantes dan por resuelta la escritura de cesión se solar a cambio de obra futura otorgada el 1 de agosto de 2007 ante la misma notario, con el núm. 2.278, en el que la mercantil PEGAFER, S.L. cedió a ESTRUCTURAS CULLAR 2004, S.L. un solar de la Diputación de Almendricos, término de Lorca, de 300 m2. Por tanto, concluye el TEAR, los propios otorgantes reconocen que la escritura fue resuelta por mutuo acuerdo de las partes, y no como establece el art. 57 del Texto refundido de la Ley del Impuesto ; es decir que la resolución del contrato no ha sido declarada o reconocida judicial o administrativamente, por resolución firme, por lo que la escritura otorgada constituye un acto sujeto al impuesto.

La actora fundamenta su pretensión en los siguientes motivos:

1) Que la escritura objeto de la liquidación recurrida es la núm. 238 de 30 de enero de 2008 en la que la recurrente resolvía una escritura anterior de 1 de agosto de 2007 de cesión de solar a cambio de obra (núm. protocolo de la misma notario 2.278) donde se cedían una serie de derechos y obligaciones.

2) Que la Oficina Liquidadora de Lorca gira liquidación por el concepto de de ITP y AA.JJ.DD. modelo DN8, pues alegan que han constatado un error en la calificación de los beneficios fiscales aducidos por la declarante, al manifestar que si el contrato se deja sin efecto por mutuo acuerdo se considerará como un acto nuevo sujeto a tributación conforme al art. 57.7 del Texto Refundido del ITP y 95.5 del Reglamento.

3) Que pese a lo dispuesto en el art. 57.7 del citado Texto Refundido entiende que se produciría una doble tributación, ya que el 57.7 dice que es un acto nuevo, pero no dice nada de que es lo que pasa con el antiguo. Por ello si un acto es sustituido por otro y el primero ha dejado de existir no por ello puede haber doble tributación porque un solo acto nunca tributa dos veces, ya que no debe ser confiscatorio.

4) Que se vulnerarían también los principios de igualdad y capacidad económica, ya que unos contribuyentes que sí realizaron una permuta tributarían una sola vez y en este caso unos contribuyentes que pretendieron realizar una permuta y que, por problemas económicos finalmente no la llevaron a cabo, se ven en la obligación de tributar dos veces por algo que no ha existido.

El Abogado del Estado reproduce en su integridad los fundamentos de la resolución administrativa impugnada señalando que nada puede objetarse a lo resuelto por el TEAR, con fundamento en el art. 2.1. del Texto Refundido de la Ley reguladora del ITP. Tras transcribir el contenido de la resolución del TEAR, señala que la consecuencia ineludible ha de ser la confirmación de la resolución impugnada, y consiguiente desestimación en su totalidad de la demanda deducida frente a la misma.

El Letrado de la Comunidad Autónoma hace suyos los argumentos de la resolución recurrida, y los del Abogado del Estado, en su totalidad, añadiendo que con carácter previo ha de alegarse la inadmisibilidad del recurso por falta de aportación del acuerdo corporativo exigido para su interposición a tenor de lo dispuesto en el art. 69 b) en relación con el art. 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional , conforme a la interpretación dada por las STS de 5-11-2008 , 25-5-2010 , 11-2-2011 y 18-3-2011 . En el presente caso, añade, no existe constancia de que haya sido acordada la interposición de recurso contencioso-administrativo por el órgano social competente, voluntad de ejercitar una acción que no puede desprenderse del mero otorgamiento del poder general para pleitos. Por lo que el recurso debe ser inadmitido.

Por lo que respecto al fondo del asunto, reitera los mismos argumentos de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En primer lugar examinaremos la causa de inadmisibilidad alegada por el Letrado de la CARM, a tenor de lo dispuesto en el art. 69 b) en relación con el art. 45.2.d) de la Ley jurisdiccional . De conformidad con el último de los artículos citados al escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se acompañará 'El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) del este mismo apartado'.

Pero la Jurisprudencia, entre otras STS de 15-11-2008 , 14-5- 2009 , 23-7-2009 , 25-6-2009 y últimamente las Sentencias de 18-10-2010 , 19-12-2011 y 16-02-2012 han señalado tras la Ley de 1998, que cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo, pero dichas sentencias vienen exigiendo con la finalidad de no hacer una aplicación rigorista de lo dispuesto en el art. 45.2.d) de la LRJCA que, o bien el Juzgado o Sala en cumplimiento del deber que le impone el art. 45.3 de la citada Ley , examine de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición y, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto. O que la parte haya podido subsanar el defecto ante la alegación de la parte contraria. En el presente supuesto, la Sala no ha requerido de subsanación, ni ha podido la actora subsanar el defecto ante la alegación del Letrado de la CARM, al no haberle dado traslado de la causa de inadmisibilidad alegada; por lo que no puede situarse a la actora en clara situación de desventaja provocando indefensión, ya que tampoco ha habido trámite de conclusiones para subsanar el defecto observado. Por lo que no procede estimar este motivo.

TERCERO.- Con relación a las escrituras otorgadas el 30 de enero de 2008 por Pegafer, S.L. y Estructuras Cullar 2004, S.L., ya se ha pronunciado esta Sala, en concreto se pronunció en la sentencia 630/13 , en cuyo fundamento de derecho tercero señalábamos textualmente lo siguiente:

Entrando en el fondo de la cuestión objeto de este recurso, la cuestión a resolver se ciñe a determinar si es ajustada a derecho la resolución del TEAR recurrida que confirma la liquidación practicada por la Oficina del Distrito Hipotecario de Lorca, al entender que la escritura de subsanación otorgada el 30 de enero de 2008, ante la Notario Sra. García Sillero, con el número de protocolo 240, no es una mera rectificación de un error aritmético o de hecho de otra anterior, sino que consiste en sustitución de una declaración de voluntad por otra con el fin de formalizar la agrupación de determinadas fincas.

En primer lugar conviene precisar que no aporta la actora la escritura que subsana ni la que resuelve la cesión, pero como se desprende del expediente administrativo remitido la escritura que se pretende subsanar es la otorgada el 14 de agosto de 2007 ante el Notario D. Miguel Zúñiga, y por lo que afecta a la liquidación objeto de este recurso, según la escritura otorgada el 14 de agosto de 2007 ante el mismo Notario, la mercantil Estructuras Cullar 2004, S.L. agrupaba las fincas de su propiedad que describía en la citada escritura por ser colindantes entre sí, mientras que en la escritura de 30 de enero de 2008, quien declara la agrupación es la mercantil Pegafer, S.L. Señala la parte actora que es una mera subsanación de un error porque en la primera escritura la declaró Estructuras Cullar, S.L., cuando en realidad quien tenía que haber declarado la agrupación de fincas era la mercantil Pegafer, S.L. Sin embargo, como observamos en la escritura de 30-1-2008, la mercantil Pegafer, S.L. cedió a la mercantil Estructuras Cullar 2004, S.L. el pleno dominio de la finca por título de cesión de solar a cambio de obra en virtud de la escritura autorizada el 1 de agosto de 2007; escritura de cesión que, a su vez, fue resuelta, adquiriendo otra vez la propiedad Pegafer, S.L. en virtud de otra escritura otorgada ante la misma Notario el día 30-1-2008; es decir, el mismo día de la escritura de subsanación. Por tanto, la escritura primera (la de fecha 14 de agosto de 2007) en la que Estructuras Cullar 2004, S.L. declaraba la agrupación de fincas, no es errónea, sino que efectúa la declaración de agrupación la que era propietaria en ese momento (desde la escritura de 1 de agosto de 2007), con independencia de que, posteriormente, las partes de mutuo acuerdo, resuelvan la cesión de solar a cambio de obra que habían acordado, volviendo la propiedad a Pegafer, que es quien en la nueva escritura realiza la agrupación. Es decir, solo cuando la cesión es resuelta de mutuo acuerdo mediante otra escritura otorgada el mismo día 30 de enero de 2008, es cuando otorgan la escritura de subsanación de 30 de enero de 2008, en la que 'subsanan' que la agrupación de fincas la realiza Pegafer, S.L.

En consecuencia, es de aplicación lo dispuesto en el art. 57.5 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por RD Leg. 1/1993, de 24 de septiembre, en virtud del cual 'si el contrato queda sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes, no procederá la devolución del impuesto satisfecho y se considerará como un acto nuevo sujeto a tributación'. Como la resolución de la cesión se efectuó por mutuo acuerdo de las partes sin que mediara reconocimiento o declaración judicial o administrativa mediante resolución firme, la declaración de voluntad de agrupación de fincas contenida en la escritura con número de protocolo 240, de 30 de enero de 2008, constituye un hecho imponible sujeto al impuesto en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados.

Ahora la cuestión a resolver es distinta, pero totalmente ligada con la anterior y se ciñe a determinar si es ajustada a derecho la resolución del TEAR recurrida que confirma la liquidación practicada por ITPAJD, modalidad Actos Jurídicos Documentados, por la Oficina del Distrito Hipotecario de Lorca, al entender que la escritura a que hicimos referencia en aquella sentencia, la otorgada el 30 de enero de 2008 ante la Notario Sra. García Sillero, con el número de protocolo 238, por la que se resuelve otra anterior de 1 de agosto de 2007 constituye un hecho imponible. Entiende la actora que como ya ha tributado por ITP por la anterior escritura que con esta se resuelve, ya no cabe girarle liquidación por la escritura que resuelve el contrato. En primer lugar debemos destacar que el sujeto pasivo por el concepto de ITP en la escritura de cesión de solar a cambio de obra otorgada el 1 de agosto de 2007 fue el adquirente, es decir, Estructuras Cullar 2004, S.L. y no Pegafer. Además, como ha tenido ocasión de sostener el Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de mayo de 2007 , el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados grava esencialmente el documento, es decir la formalización jurídica, mediante ciertos documentos notariales, de actos y contratos, no de hechos jurídicos inscribibles, siempre que dichos actos o contratos no estén sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, ni al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de 'transmisiones onerosas'. En este caso, nos encontramos que el concepto tributario es el de Actos Jurídicos Documentados, pero pese a lo que dice la recurrente, esta escritura no es sustitución de la anterior, sino que es una escritura distinta que resuelve el contrato de cesión celebrado entre dos entidades por mutuo acuerdo, como así se hace constar en la estipulación primera de la escritura que dice así: ' De una parte la mercantil PEGAFER, S.L. por medio de su representante y de otra la mercantil Estructuras Cullar, S.L. por medio de su representante, de común acuerdo dan por resuelta la cesión de solar a cambio de obra futura y constitución de condición resolutoria pactadas en la escritura ya anteriormente reseñada..., con transmisión del pleno dominio de la descrita finca a la mercantil PEGAFER, S.L...'

Por tanto, no se trata de una doble imposición, pues es una escritura distinta no sustitutiva de la anterior, sino que resuelve la cesión y las partes se dan por satisfechas y liquidadas. Como señalan las Administraciones demandadas, al no haber sido anulado el contrato de cesión por declaración judicial o resolución administrativa, y haberse producido la resolución de mutuo acuerdo entre las partes es aplicable el artículo 57 del Real Decreto Legislativo 1/1993 que textualmente establece en su número 5 ' Si el contrato queda sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes, no procederá la devolución del impuesto satisfecho y se considerará como un acto nuevo sujeto a tributación. Como tal mutuo acuerdo se estimarán la avenencia en acto de conciliación y el simple allanamiento a la demanda'.

CUARTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso administrativo, por ser los actos impugnados, en lo aquí discutido, conformes a derecho; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 420/09 interpuesto por PEGAFER, S.L., contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 20 de abril de 2009 que desestima la reclamación económico- administrativa 30/1591/2008 interpuesta contra la liquidación nº. ILT 130283 2008 000302, por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y AA.JJ.DD. (Entregas sujetas a IVA excepto DN9), con base imponible de 120.000 € y deuda a ingresar de 1.215'65 €, girada por la Oficina Liquidadora del Distrito Hipotecario de Lorca, por ser dichos actos conformes a derecho; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.