Sentencia Administrativo Nº 836/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 89/2014 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 89/2014

Parte apelante: INSTITUT CATALA DE LA SALUT y ZURICH, INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA

Representante de la parte apelante: JAUME GUILLEM RODRIGUEZ y ANDREU OLIVA BASTE

Parte apelada: Jose María y Genoveva

Representante de la parte apelada: OCTAVIO PESQUEIRA ROCA

S E N T E N C I A Nº 836/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO BERLANGA RIBELLES

MAGISTRADOS

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

Dª Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a doce de noviembre de dos mil catorce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 05/12/2013 el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 6 de Barcelona, en el Recurso Ordinario seguido con el número 179/2011, dictó Sentencia estimatoria parcial del recurso interpuesto contra la desestimación de reclamación por responsabilidad patrimonial. Con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 5 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

QUINTO.-En la deliberación y votación del presente Rollo de Apelación formó Sala el Ilmo. Sr. Presidente de este Tribunal D. EMILIO BERLANGA RIBELLES.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación del Institut Català de la Salut (en adelante ICS) se presenta recurso de apelación contra la sentencia num. 314/2013, de 5 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 6 de los de Barcelona , en los autos de procedimiento ordinario num. 179/2011, sobre responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

La representación de ZURICH INSURANCE presentó, asimismo, escrito de adhesión al recurso de apelación presentado por el ICS.

La sentencia de instancia desestimó el recurso al considerar que en el presente caso se produjo una mala praxis médica. No se ha probado que a la Sra. Genoveva se le hubiera practicado durante el segundo trimestre de su embarazo, la ecografía correspondiente. Por tanto, ante la ausencia de la información suficiente derivada de esa importante ecografía, se les privó -al matrimonio- del ejercicio del derecho a decidir y optar por un aborto terapéutico que le correspondía. Se indemniza el daño moral que se reconoce a los recurrentes en la cantidad de 300.000 euros, importe que deberá satisfacer el ICS, sin perjuicio del ejercicio del derecho de repetición y de las coberturas de su póliza de seguro.

SEGUNDO.-Como argumentos de ataque a la sentencia de instancia el ICS considera los siguientes:

a.- Error en la apreciación de la prueba practicada en relación al criterio jurisprudencial sobre la relación de causalidad en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. En primer lugar, el Protocolo de Seguimiento del Embarazo de Catalunya aplicable a este caso es el de 2009, que se acompañó al escrito de contestación de la demanda y no el de 2005 que se acompañó a la demanda por la actora. Además en cuanto al Protocolo de Diagnóstico Prenatal de anomalías congénitas fue editado en Diciembre de 2008 y estaba plenamente vigente en el momento del embarazo de la Sra. Genoveva .

El error grave en la valoración de la prueba se encuentra en la declaración de la sentencia relativa a que no se había acreditado que se realizara la segunda ecografía (morfológica) ya que sólo se había aportado un Informe del Laboratorio Clínico del Camp de Tarragona relativo a la ecografía del primer trimestre y no se había aportado ningún informe relativo a la prueba ecográfica del segundo trimestre. Pero lo cierto es que los resultados del Laboratorio Clínico contenidos en el documento 1.4 del escrito de contestación a la demanda corresponden al triple screening y las determinaciones de fB-hCG i PAPP-A que sólo se hacen en el primer trimestre de gestación. El triple screening incluye los datos bioquímicos y los datos de la ecografía del primer trimestre y una vez analizados conjuntamente mediante un programa informático se calcula el riesgo de que el feto pueda padecer el Síndrome de Down. Cómo determinaron los Dres Fausto y Gines , médicos especialistas en Obstetrícia y Ginecología el resultado de la actora para padecer cromosomopatías era bajo, y no había indicación de realizar una prueba invasiva.

A las 20 semanas de gestación se realizó la ecografía del segundo trimestre (documento 1.7 acompañado con el escrito de contestación a la demanda). El resultado de la misma no recomendó la realización de ningún procedimiento de diagnóstico invasivo y la gestante siguió su curso normal como indicaron los peritos Don. Fausto , Gines y Dr. José .

Hay que destacar que la parte actora no ha aportado toda la documentación a su alcance. La actora no aportó el carnet de embarazada donde constan todas los datos de las pruebas diagnósticas y de las exploraciones practicadas durante el periodo gestacional. Este documento se encuentra en posesión de las gestantes y no forma parte de la Historia Clínica que se conserva en los centros. Ahí están todas las visitas realizadas durante el embarazo y el resultado de todas las pruebas practicadas tanto ecográficas como analíticas.

En cuanto al documento 1.7 aportado con la contestación hay que decir que la sentencia lo valora erróneamente. Esta ecografía fue realizada por un profesional diferente que las ecografías del primer y tercer semestre, y también sigue un formato diferente a las otras ecografías, pero eso no significa que no perteneciera a la Sra. Genoveva . En el anverso consta la filiación de la paciente por lo que el documento se ha de ver en su totalidad (anverso y reverso). Como se puede apreciar en el anverso no hay espacio para poder los datos de filiación de la gestante, sólo hay espacio para poner los datos examinados durante la prueba ecográfica. Además este documento esta firmado por la Sra. Genoveva y esta firma coincide con la de la actora en su reclamación en vía administrativa. Estos resultados corresponden a la actora y también a la ecografía del segundo trimestre, y es incuestionable también que la actora fue informada de la imposibilidad de diagnosticar todos los defectos congénitos posibles mediante las ecografías prenatales. La parte actora no ha aportado ninguna pericial caligráfica para demostrar que la firma no era la suya y era ella la que lo tenía que hacer. Por otra parte hay datos que coinciden en el Informe de esta ecografía con los datos objetivos de la Sra. Genoveva , como es la fecha de la última regla, fecha de otras ecografías y la fecha de realización de esa ecografía -28.9.2009-. Además hay otros datos en la historia clínica de la paciente que demuestran que esta ecografía se realizó y que no surgieron problemas. Este dato también fue confirmado por la Dra. Inocencia que manifestó en su declaración que su unidad tuvo el resultado de esta segunda ecografía porque la paciente se la había aportado.

A la paciente se le practicaron todos los medios exploratorios recomendados por el Protocolo de Diagnóstico Prenatal de la Generalitat de Catalunya, pero aún así, no se pudo detectar la patología del feto e informar a la paciente. Pero no estamos ante un error o negligencia médica ya que el Protocolo se practicó correctamente, si bien el mismo no es infalible y tiene limitaciones.

Cita la Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de esta Sala en cuanto a supuestos semejantes en los que se desestimó la acción de responsabilidad ejercitada.

Por tanto, no es imputable al ICS el hecho de que no se informara a los padres de la existencia de malformaciones, y que ello supusiera que no pudieran adoptar una decisión respecto a la continuación del embarazo.

b.- Incorrecta valoración de la Jurisprudencia de la Sala Tercera del TS en relación a la determinación del daño indemnizable. Se impugna la suma indemnizatoria otorgada por el Juzgador de instancia que supera ampliamente las indemnizaciones otorgadas por los Tribunales del Orden Contencioso-Administrativo en casos semejantes. Según la Jurisprudencia del TS en casos como en el que nos encontramos, estamos ante un daño moral de los padres que en ningún caso puede ser cuantificado según las secuelas que haya podido sufrir la hija sino atendiendo a las propias circunstancias del daño moral. Es por ello, que está reconocido en esta doctrina jurisprudencial, que en casos como el presente, las indemnizaciones oscilan entre los 60.000 euros y los 180.000 euros, muy alejadas de la cuantía indemnizatoria que se solicita por los recurrentes. Así se cita la última sentencia de la Sala 3ª del TS que se ha pronunciado sobre esta cuestión de fecha 16.5.2012 que otorga una indemnización de 180.000 euros. En este caso, como factor de corrección de la cuantía indemnizatoria se ha de tener en cuenta que las pruebas diagnósticas prenatales realizadas a la Sra. Genoveva , siguiendo el Protocolo dieron un resultado de bajo riesgo y por tanto no se le recomendó realizar otras pruebas invasivas para la detección del Síndrome.

Suplica el dictado de una sentencia por la que se revoque la de instancia y se desestime la demanda interpuesta.

TERCERO.-Por la aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, se formulan como argumentos de ataque a la sentencia de instancia:

a.- Ratificación de las argumentaciones expuestas por el ICS. La Juez de instancia analiza por su cuenta toda la documentación obrante en el procedimiento y concluye que la Administración no ha acreditado la realización de una determinada ecografía a la demandante, decidiendo a partir de este dato que ha habido mala praxis. Debiera haber sido la demandante la que probara que la repetida ecografía no le corresponde. Existen además otros datos que demuestran que esa ecografía sí que se practicó y que la Juzgadora no ha tenido en cuenta. No es admisible que se pueda entender que la Unidad de Alto Riesgo Obstrético del Hospital Sant Joan de Reus se hayan inventado los resultados de una ecografía. Ni que tampoco la Juzgadora ejerza de perito especialista y decida sobre una cuestión eminentemente técnica. No ha existido mala práxis.

b.- Pluspetición. La indemnización debe situarse exclusivamente en la pérdida de oportunidad, sin tener en consideración la situación del menor, porque esta es desconocida.

Suplica que se dicte una sentencia por la que se revoque la recurrida y, en su lugar, se dicte otra que desestime la demanda.

CUARTO.-Por la representación de Dª Genoveva y D. Jose María se formula escrito de oposición al recurso de apelación de contrario y expone:

a.- La Sra. Genoveva no realizó el seguimiento de su embarazo en el PASSIR MONT-ROIG DEL CAMP, sino que inició su tratamiento en el centro médico CAP SANT PERE de Reus y de allí fue derivada al Hospital Sant Joan de Reus, tras las anomalías detectadas en el feto en la primera ecografía.

b.- La parte apelante pretende que el Tribunal entre a valorar nuevamente la prueba practicada en la instancia y libremente valorada, al amparo de las reglas de la sana crítica por el Juez 'a quo'. Ello no es el objeto del recurso de apelación puesto que la apelante ha de acreditar que se ha producido un error en la valoración de la prueba o en la aplicación del Derecho. La Magistrada llegó a la conclusión razonada de que no se aplicó durante el embarazo de la Sra. Genoveva todos los medios técnicos a su alcance: falta la ecografía del segundo trimestre ni tampoco se actuó conforme a la Lex artis, puesto que vulnerando lo dispuesto en el Protocolo médico de seguimiento del embarazo, no se hizo la calificación de riesgo ajustada prescribiendo y aplicando todas las pruebas necesarias. Por otra parte, es carga de la Administración acreditar la realidad de los documentos que aporta, puestos en duda por su propio perito (folio 3 del Informe pericial Don. Fausto ). El documento aportado, sin filiación, en otro formato y sin informe de resultado se dice que pertenece a la Sra. Genoveva , pero ello lo ha de acreditar la Administración demandada.

Ya se destacó en la demanda que el expediente médico del embarazo de la Sra. Genoveva era del todo ridículo y no sorprendió que posteriormente en la contestación a la demanda, la Administración dispusiera de más documentos clínicos de la gestante que los aportados en el expediente administrativo, hecho lamentable y vergonzoso y que causó una grave indefensión a esa parte, como se puso de manifiesto. Cuando hubo de formalizar demanda esa ecografía no estaba incluida. ¿Por qué el ICS no aportó quien fue el que realizó esa ecografía? Es evidente que si la ecografía del segundo trimestre fuera de la Sra. Genoveva , las anomalías que se apreciaron en la tercera ya se habrían detectado, dado la evidencia de los signos (acortamiento del fémur y estómago pequeño).

Además, como bien recoge la Magistrada de instancia, la Dra. que efectúa el seguimiento del embarazo declaró que se informó a la Sra. Genoveva de que el bebé venía afecto de un Síndrome de Down ante la evidencia de los resultados de la última ecografía, y que ello consta en el expediente clínico pero en la declaración de la Dra que asistió en el parto afirma que en ninguna parte del expediente clínico se había referencia al Síndrome de Down y que su presencia en Higinio fue una sorpresa para todos.

La Sra. Genoveva nunca recibió el indicado carnet de embarazada. Si se dice que lo tenemos y que en él consta todo, ¿por qué no se les requirió para su aportación?

En definitiva, la Sra. Genoveva no recibió una atención médica adecuada, no se calificó el riesgo de su embarazo de forma correcta, ni tan siquiera cuando en la primera ecografía se diagnostica una anomalía, no se le realizan ni prescriben las pruebas de diagnósticos adecuadas a su embarazo y cuando se descubre que existe un sindrome de Down se le oculta esa información que no consta ni en el expediente clínico pero aparece en la contestación a la demanda del ICS.

c.- En cuanto a la indemnización otorgada no cubre todo el daño pero esa parte se conforme por ser fruto de la actividad de razonamiento efectuada por la Sentencia. Esta cantidad no entra sólo en la valoración de la privación del derecho a decidir interrumpir el embarazo, sino que también pondera el perjuicio económico que supone la atención especializada de por vida que va a necesitar Higinio .

Suplica la confirmación de la sentencia dictada por la Magistrada de instancia y la imposición de las costas a la parte apelante.

QUINTO.-Sin ánimo de ser reiterativos por ser ya muy consolidado por todos los Tribunales Superiores de Justicia, conviene recordar, una vez más, en el ámbito de este recurso, que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Por lo que se refiere a la alegación de error en la valoración de la prueba que se realiza por la parte apelante hay que decir que las normas jurídicas sobre la apreciación de la prueba que rigen el proceso contencioso administrativo son las mismas que rigen el proceso civil; se admite el principio de la prueba libre, pero con las excepciones en las que nuestra legislación sigue el principio de la prueba legal, si bien hay que precisar que en estos supuestos el Tribunal Supremo va atenuando el principio recogido en la legislación procesal civil a través de una jurisprudencia progresiva.

En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989 ).

La prueba practicada ante el Juez de instancia valorada conjuntamente y con el contenido del expediente administrativo ha de ser la base de su convicción para dictar la sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es, en principio, libre aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica y por ello sólo en el caso de que incurra el Juzgador en errores notorios podrán ser revisadas en apelación.

Concretamente en las pruebas testifical y documental privada domina el principio de la prueba libre de tal forma que una vez practicadas de acuerdo con las prescripciones legales, han de ser valoradas por el juzgador, ya que la ley permite que a través de ella se forme libremente convencimiento ( STS 3 de mayo de 1990 ). Y sólo excepcionalmente puede admitirse su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir aquel en error patente, arbitrariedad o irracionalidad o bien cuando contradiga las reglas de la sana crítica, que si bien no están catalogadas, ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano.

En resumen puede afirmarse que si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez 'a quo' ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones.

SEXTO.-Por tanto, únicamente es posible analizar en esta segunda instancia la relación fáctica y la fundamentación jurídica de la sentencia de la primera en el caso que apreciáramos la existencia de una errónea por irracional y palmariamente ilógica valoración de la prueba o que se produjeran vicios o defectos procedimentales que determinaran vulneración de preceptos legales aplicables al caso. Y con ello entramos ya en el primer motivo de apelación de los formulados: la errónea valoración de la prueba que se imputa a la sentencia de instancia.

En primer lugar, este Tribunal debe llamar poderosamente la atención en la actuación desarrollada por el ICS en la instancia, mediante la aportación con el escrito de contestación de la demanda de documentos esenciales de la historia clínica de la gestante y sobre los que, sin duda, era necesario conocer para poder ejercitar las acciones correspondientes por la parte actora. La documentación relativa al seguimiento del embarazo era fundamental y a pesar de que la reclamación administrativa quepa considerarla desestimada - artículo 13 del RD. 429/1993 - la formación correcta y completa del expediente administrativo es obligatoria para la Administración, aportando e incorporando al mismo todos aquellos documentos necesarios, donde se contengan todos los elementos necesarios para resolver el mismo, que han de integrarlo y que sin duda habrán de permitir a las partes fijar los hechos y sus pretensiones. No otro sentido puede dársele al artículo 48 de la Ley 30/1992 , puesto que de lo contrario se está privando a la parte de información relativa a su expediente y que debiera estar en el mismo, a pesar de la desidia de la Administración en cumplir su obligación de resolver - artículo 42 Ley 30/1992 -. No es de recibo que en el expediente administrativo, al ser remitido al Juzgado, no se hubiera incorporado toda la historia clínica del seguimiento del embarazo de la Sra. Genoveva . Ello sin duda genera cuando menos un comportamiento sospechoso y reprochable cuando la Administración que genera y tiene toda la documentación no la aporta en el momento adecuado -que es al remitir el expediente- y la aporta exclusivamente cuando formula su escrito de contestación a la demanda, privando a la actora de haber configurado su escrito rector de demanda conociendo esos datos contenidos en la Historia Clínica. Así, en este sentido, el Tribunal Constitucional proclama en el décimo fundamento jurídico de la sentencia nº 85/2006, de 27 de marzo , que en el campo de la prueba, el expediente administrativo sirve de punto de partida para dar por acreditados unos hechos y poder intentar demostrar otros o desvirtuar aquéllos, añadiendo que cuando la Administración no cumple su deber de remitir el expediente completo , las consecuencias desfavorables de ese incumplimiento no han de ser soportadas por el ciudadano.

En segundo lugar, la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio, previa fijación de los hechos controvertidos y aquellos necesitados de prueba, con aplicación del principio de inmediación judicial, es función básica del juzgador de instancia. Nada más y nada menos. Esta valoración por el órgano judicial de instancia sólo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (entre otras, sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 ; así como las citadas en las mismas , de 6 y 17 de julio de 1998 , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio , 12 de julio , 22 de septiembre , 6 y 18 de octubre , 2 y 19 de noviembre , 15 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 5 de febrero , 20 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ).

En tercer lugar, en el caso de la prueba pericial, el órgano judicial revisor no puede sustituir la lógica o la sana crítica del juzgador de instancia por la propia, salvo cuando se acredite en el proceso de revisión que la valoración judicial no se atiene a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica , entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción (entre otras, sentencias dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo con fechas de 30 de octubre , 7 y 13 de noviembre de 2007, recursos de casación números 6998/2003 , 6698/2004 y 6851/2004 , así como las reiteradamente citadas de 11 de marzo , 28 de abril , 16 de mayo , 15 de julio , 23 de septiembre y 23 de octubre de 1995 , 27 de julio y 30 de diciembre de 1996 , 20 de enero y 9 de diciembre de 1997 , 24 de enero , 14 de abril , 6 de junio , 19 de septiembre , 31 de octubre , 10 de noviembre y 28 de diciembre de 1998 y 30 de enero , 22 de marzo y 17 de mayo de 1999. Igualmente, las sentencias dictadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo con fechas de 21 y 28 de febrero y 9 de octubre de 2003, dictadas, respectivamente en los recursos de casación números 2117/1997 , 2180/1997 y 4164/1997 ).

En el presente caso, como se expone en el FJ5º de la sentencia, se ha tenido en cuenta el dictamen Don. José , elaborado a instancia del Servei Català de la Salut, médico especialista en Obstreticia y Ginecología, así como el Informe emitido por los Dres. Fausto Don. Gines , también especialistas en Obstreticia y Ginecología, a instancia del ICS. Pero el núcleo de la cuestión sobre el que las pruebas periciales no podían entrar era si procedía tener o no por acreditada la realización de la segunda ecografía (morfológica) y ello por cuanto ello se ha de derivar de un análisis de la documentación aportada y de las circunstancias de la misma. En la propia demanda se denuncia por la parte recurrente que no había constancia de esa segunda ecografía, que era fundamental para su pretensión de considerar que el riesgo de la gestante no era medio sino alto. Así la Juez de instancia considera que no puede tenerse por acreditada la realización de esa ecografía ya que el documento 1.7 -aportado exclusivamente con el escrito de contestación- ni constaba los datos de filiación de la paciente, ni consta el médico que la práctico -corriendo a cargo de la Administración la prueba de este hecho por aplicación del principio de facilidad probatoria- ni tampoco consta documento o informe del resultado de la misma, siendo que es una de las pruebas más importantes del embarazo y que tienen unos objetivos concretos en el devenir del embarazo. No olvidemos que en el escrito de contestación de la demanda formulado por el ICS trata a este documento 1.7 -tanto en el anverso como el reverso- (folio 610 de las actuaciones, pagina 7, párrafo 4) como un documento de 'consentimiento informado' y no como acreditativo de la realización de prueba ecográfica (morfológica), para después en el escrito de conclusiones y en del recurso de apelación tildar a dicho documento como acreditativo de la realización de la segunda ecografía. El ICS es el que tenía que acreditar la realización del mismo mediante la aportación de todos aquellos elementos que envuelven la realización de dicha ecografía (morfológica) tanto a nivel médico, como formularios que se utilizan, pruebas fotográficas que se realizan , informes del resultado, doctor que la practica , etc. Ello no ha sido así , por lo que es evidente que no puede tildarse la valoración de la Juez de instancia en este punto errónea, grave o palmariamente ilógica, ya que incluso el dictamen Don. Fausto (folio 3) pone en duda sutilmente este hecho, cosa que evidencia que la formalidad para este tipo de prueba -no olvidemos fundamental- ya que se acerca al plazo máximo para la práctica del aborto eugenésico, no se cumplió, y es que no consta una cita previa, ni consta el formato habitual de su realización, ni los datos de filiación de la paciente ni tampoco el informe del resultado de la misma, es decir, qué se observó en la misma y el resultado concreto . Para ver la importancia de esta ecografía sólo hace falta acudir al Protocolo de Diagnóstico Prenatal que aportó en el escrito de contestación a la demanda y que estaba vigente durante el embarazo de la actora donde se constata tanto el objeto de la misma como la posibilidad de poder detectar 'marcadores de cromosomopatía' que pueden modificar el riesgo estimado previamente en la gestante. Por tanto, si no se estima acreditada la realización de la misma, no se puede entender por prestada adecuadamente la asistencia sanitaria a la paciente al privársele de la posibilidad de poder obtener información relevante y fundamental en el proceso de desarrollo del embarazo y que debían fundamentar una decisión, previa la adecuada constatación del riesgo de la gestante.

A lo anterior no se opone el hecho de que Doña Inocencia comentara que la paciente le había aportado información sobre esta ecografía y que la misma había dado resultados normales. Todo lo relativo a su proceso médico del embarazo debía y debe estar anotado por escrito y constatando los concretos valores y aspectos médicos y técnicos necesarios y sin que las referencias o no de la gestante puedan generar una decisión al respecto. No olvidemos que la gestante fue derivada al Hospital San Joan de Reus por la aparición de elementos que motivaban esa decisión, y, tales datos se objetivaban en prueba médicas objetivos.

Debe concluirse, pues, que existió una mala praxis en la asistencia sanitaria prestada a la Sra. Genoveva , tal y como expone la sentencia y sin que la misma evidencie que la Juez se está atribuyendo conocimientos técnicos de los que carece. Estamos en otro caso, cual es la prueba de la realización de determinadas pruebas médicas y no el resultado o la interpretación de las mismas.

Tambien debemos comentar, puesto que es objeto de crítica en el escrito de oposición a la apelación que no existe error cuando el ICS enuncia que la Sra. Genoveva se visitó en el PASSIR Mont-Roig del Camp, puesto que el CAP San Pere pertenece a esta organización territorial como fácilmente puede comprobarse del examen de la web del ICS.

Se desestima este motivo de apelación al considerar que la sentencia no incurre en errónea valoración de la prueba sobre el elemento fundamental de controversia, cual era la práctica de la ecografía morfológica, determinante de la adecuada información a los padres para poder adoptar una decisión sobre la continuación del embarazo, conforme a la legislación vigente.

SÉPTIMO.-El siguiente motivo de apelación es el relativo a la indemnización fijada en la sentencia -FJ 6º de 300.000 por todos los conceptos a satisfacer por el ICS, sin perjuicio de los derechos de repetición y de las coberturas de póliza que tenga pactadas.

Se cita por el ICS sentencia del TS de 16.5.2012 sobre la indemnización fijada para un supuesto de errónea no detección de Sindrome de Down, que desestimó el recurso de casación contra un sentencia que había concedido 180.000 euros. Pero es cierto que esta Sentencia no es que diera por buena tal cantidad sino que la recurrente -Comunidad Autónoma de Aragón - pretendía su minoración a 145.000 sin que la recurrida planteara recurso alguno contra esta cantidad. Por tanto, no puede extraerse a esta Sentencia el efecto que pretende la hoy apelante -ICS-

Por otra parte, la STS de 28.3.2012 , sobre otro supuesto de privación de la posibilidad de poder interrumpir el embarazo y posterior nacimiento de Síndrome de Down, se fijó la cantidad total de 280.000 euros, y allí, recogiendo doctrina anterior, se dice:

La Jurisprudencia de la Sala referida a la indemnización del daño en casos como el presente se encuentra ya perfectamente consolidada desde la sentencia de veintiocho de septiembre de dos mil , seguida por otras posteriores como es el caso de la sentencia de cuatro de noviembre de dos mil ocho y la de dieciséis de junio de dos mil diez , a la que debemos añadir la de veintisiete de octubre de dos mil diez, recurso 4798/2007 . Hemos claramente establecido que no es sólo indemnizable el daño moral consistente en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, sino también el mayor coste o el incremento que supone la crianza de un hijo afectado con síndrome de Down . Inexcusablemente ambos -daño moral y daño patrimonial- deben ir unidos si se pretende una reparación integral del daño ( artículo 141. 1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). En aquellas dos primeras sentencias, referidas a supuestos de nacimientos con síndrome de Down , concluimos afirmando que además del daño moral ' procede también la indemnización por la lesión puramente económica consistente en el notablemente mayor coste de criar a una hija con síndrome de Down...

...

CUARTO.- En el presente caso, atendiendo a la prueba practicada y analizando la cuantía reclamada procede fijar la indemnización en los mismos que ya hemos hecho en nuestra reciente sentencia recaída en el recurso 4165/2010 , donde señalamos que en casos de síndrome de Down , procede estableces la cuantía de 280.000,- euros. Y en dicha cuantía lo fijamos en el presente supuesto. De dicha cantidad, corresponde al daño moral al entorno familiar la cantidad de OCHENTA MIL EUROS (80.000 EUROS) y para la menor, entendiendo que se indemniza el sobrecoste que genera su crianza y educación conforme a sus posibilidades, se reconoce la partida de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 euros) por todos los conceptos, que percibirá atendiendo a las prevenciones establecidas en la legislación civil para la administración y gestión de los bienes propios de los menores de edad. Estas cantidades se consideran actualizadas a fecha de esta sentencia, sin que por tanto proceda reconocer intereses más que los previstos legalmente 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción

...'

En ese caso analizado por el Tribunal Supremo se analizaba un nacimiento acontecido en el año 2005, por lo que es evidente que la fijación por la sentencia de instancia hoy impugnada de una indemnización por la cantidad total de 300.000 euros por todos los conceptos para un nacimiento producido en el año 2010, no puede tildarse de desproporcionada o carente de lógica, sino fruto de una más que moderada actualización.

Además, debemos tener también en cuenta que las demandadas no ejercitaron en la instancia una verdadera oposición en este punto de la fijación de una posible indemnización, argumentando y probando la procedencia de fijar una indemnización atendiendo a los parámetros fijados por la Jurisprudencia, u otros que pudieran acontecer en el caso, siendo ahora en apelación donde de forma totalmente extemporánea proceden a discutir la cuantía fijada en la instancia.

OCTAVO.-Costas.

Se imponen a la parte apelante, a razón de un máximo total de 1000 euros y determinando para ambas apelantes un máximo de 500 euros, al desestimarse íntegramente el recurso de apelación y confirmarse la de instancia , Art. 139.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación presentado por el Institut Català de la Salut y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, contra la sentencia num. 314/2013, de 5 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 6 de los de Barcelona , en los autos de procedimiento ordinario num. 179/2011, sobre responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. Se confirma la sentencia de instancia en todos sus extremos.

Se imponen las costas a la parte apelante según lo dispuesto en el FJ 8º.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 28 de Noviembre de 2.014, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.