Sentencia Administrativo Nº 837/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 424/2009 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000424/2009

N.I.G.: 46250-33-3-2009-0005824

SENTENCIA Nº 837/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

D/Dª MIGUEL SOLER MARGARIT

Magistrados

D/Dª RAFAEL MANZANA LAGUARDA

D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 424/2009, promovido por Sagrario , en materia de personal, en el que han sido partes, la actora, representada por el Procurador de los Tribunales Rafael Francisco Alario Mont y como demandada, la GENERALITAT VALENCIANA actuando a través de sus servicios jurídicos.

Han comparecido en el proceso, en defensa del acto recurrido, Catalina , a través de la Procuradora Pilar Ibáñez Martí, y Salvadora , representada por el Procurador de los Tribunales Jorge Tarsilli Lucaferri.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo el Acuerdo adoptado por el Pleno del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, en sesión celebrada en 30 de abril de 2009, que acuerda 'desestimar las alegaciones efectuadas por el representante de la recurrente, y con ello el recurso de alzada interpuesto en fecha 4 de febrero de 2009 (..) por D. Jesús María en representación de la recurrente Dª Sagrario , 'contra la resolución de fecha 15 de enero de 2009 y la de 16 de enero de 2009, por la que se publican los resultados finales de la oposición a Letrados del Consell Jurídic Consultiu de la Generalitat Valenciana'.

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso contencioso por escrito registrado en 25 de junio de 2009 y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito registrado en 23 de septiembre de 2009, con ocasión de la cual suplica, tras argumentar, se dicte sentencia que con estimación íntegra de la demanda declare:

'A) NULIDAD RADICAL de la oposición por los motivos del artículo 62 de la LRJPAC, con las consecuencias inherentes a dicha declaración y ordenando a la demandada a realizar cuantos actos sean necesarios en derecho para el cumplimiento de la misma

B) Con carácter subsidiario declare la ANULABILIDAD del nombramiento de la tercera vocal del Tribunal Calificador, y por tanto retrotraiga las actuaciones administrativas a dicho momento, dejando sin efecto los ejercicios de oposición realizados con posterioridad al mismo.

C) Se declare la ANULABILIDAD del resultado del primer ejercicio por vulneración del derecho denunciado.

D) Se declare la ANULABILIDAD del resultado del cuarto ejercicio por vulneración de los derechos denunciados.

E) Acuerde en estos últimos dos casos, la modificación consecuente de las puntuaciones de las tres aspirantes, y declare el derecho de mi representada a acceder a una de las dos plazas vacantes objeto de la oposición y ordenando a la demandada a realizar cuantos actos sean necesarios en derecho para el cumplimiento de la misma.

F) Condene en costas a la demandada en cualquiera de los anteriores pronunciamientos.'.

Contestó a la demanda, el Abogado de la Generalitat, a través de escrito registrado en 19 de octubre de 2009, en el cual, suplica, tras alegar oportunamente, el dictado de sentencia 'que declare la inadmisibilidad parcial del recurso y que lo desestime en lo restante.'

A través de escrito registrado en 6 de noviembre de 2009, formuló contestación Salvadora , suplicando, tras alegar razonadamente, el dictado de sentencia que 'declare la inadmisibilidad de las pretensiones ejercidas bajo las letras A ) a D) de la demanda de acuerdo con el Art. 69.c) de la LJCA , por desviación procesal las cuatro y además por extemporáneas las ejercidas en las letras B) y C), y la inadmisibilidad de la pretensión de la letra E) en la parte que pretende la modificación de las puntuaciones de las dos opositoras que superaron la oposición, por el mismo motivo del Art. 69.c), por desviación procesal, y desestime la demanda en las pretensiones que no se hayan declarado inadmisibles, con condena en costas a la demandante por su mala fe'.

Finalmente contestó Catalina , por escrito registrado en 20 de noviembre de 2009, suplicando, tras razonar, el dictado de sentencia por la cual 'se desestimen todas las pretensiones del recurso'.

TERCERO.- La cuantía del recurso fue establecida como indeterminada en virtud de auto de 15 de enero de 2010.

CUARTO.- Fue acordado recibimiento a prueba, por auto de 15 de enero de 2010, y practicada la oportunamente propuesta por las partes, fue concedido trámite de conclusiones a las mismas, en virtud de resolución de 11 de mayo de 2010, firme tras haberse desestimado el recurso de súplica interpuesto por la actora frente a tal resolución, por auto de 14 de junio de 2010.

QUINTO.- Evacuados escritos de conclusiones, quedó pendiente el señalamiento para votación y fallo, siendo finalmente la de 27 de junio de 2012. Con ocasión de tal señalamiento se dispuso por la Sala acordar como diligencia final 'requerir a la administración demandada a los efectos de que certifique, en su caso a través del Secretario del Tribunal actuante con ocasión del proceso selectivo al que se refiere el presente recurso, si resulta posible individualizar con relación a cada uno de los cuatro ejercicios que integraban la oposición, las puntuaciones asignadas por cada uno de los miembros de dicho tribunal (Presidente y Vocales)'. Recibido oficio en tal sentido y evacuadas por las partes alegaciones sobre tal extremo, fue el presente proceso, definitivamente deliberado yvotado en fecha 25 de septiembre de 2012, sesión durante la cual el magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL SOLER MARGARIT, anunció la formulación de voto particular.

SEXTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, quien expresa el parecer mayoritario de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyó objeto de la presente impugnación, como ha quedado identificado en los antecedentes, el Acuerdo adoptado por el Pleno del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, en sesión celebrada en 30 de abril de 2009, que acuerda 'desestimar las alegaciones efectuadas por el representante de la recurrente, y con ello el recurso de alzada interpuesto en fecha 4 de febrero de 2009 (..) por D. Jesús María en representación de la recurrente Dª Sagrario , 'contra la resolución de fecha 15 de enero de 2009 y la de 16 de enero de 2009, por la que se publican los resultados finales de la oposición a Letrados del Consell Jurídic Consultiu de la Generalitat Valenciana'. Estas últimas resoluciones, en lo que aquí es relevante, fueron las propias de fecha 15 de enero de 2009 (F.627 exp.) - que reflejó la puntuación obtenida por los aspirantes que habían superado las cuatro pruebas de la oposición convocada mediante resolución de la Presidencia del Consell Jurídic Consultiu de 19 de julio de 2007, para cubrir dos plazas de Letrado, convocatoria objeto de oficial publicación en DOGV 5563, de 25 de julio de 2007 - y propia del Presidente del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, por la que se dio publicidad a la relación ordenada de los aspirantes seleccionados para ser nombrados como funcionarios de carrera del grupo A de titulación en el Cuerpo de Letrados del Consell Jurídic Consultiu y tomar posesión de las plazas convocadas mediante resolución de la Presidencia del Consell Jurídic Consultiu de 19 de julio de 2007, (Resolución de 16 de enero de 2009, publicada en el DOGV nº 5943, de 29 de enero de 2009). De la primera de las resoluciones indicadas, resulta que la hoy actora obtuvo, con ocasión de la superación de los cuatro ejercicios de los que se componía el proceso selectivo de referencia, una puntuación final de 26,55 puntos, frente a la obtenida por Catalina y por Salvadora , las cuales con respectivas puntuaciones finales de 27,74 y 26,61 puntos fueron las finalmente adjudicatarias de las dos plazas objeto de la convocatoria.

Los argumentos base de la demanda, parten de sustentar la pretensión identificada en el antecedente de hecho segundo de la presente sentencia, entendiendo de que se vulneró 'el Art.62 de la LRJPAC y las normas que contienen las reglas para la formación de la voluntad de los órganos colegiados' al haber intervenido en el proceso selectivo y de manera activa como miembro del tribunal, quien en realidad, no contaba con capacidad para ello; entendiendo que se habrían vulnerado los Arts. 14 y 23.2 de la Constitución Española merced al modo en el que se efectuó el proceso calificador del primero de los ejercicios desarrollados, alegando desproporción en la valoración del cuarto de los ejercicios, respecto a las opositoras que lo superaron; refiriéndose notas equidistantes (sic.) en las valoraciones que se ponen en relación con la 'arbitrariedad de los poderes públicos y desviación de poder' y citándose, en definitiva, como vulnerado, el Art.24 de la CE , al entender conculcado 'el derecho de defensa' con alusión a la 'falta de motivación e inexistencia de criterios de corrección'.

La administración apelada, por su parte, aduce que no consta impugnada en tiempo y forma la composición del tribunal, la cual resultó objeto de oficial publicación, hallándonos pues ante la pretendida impugnación de un acto consentido y firme, manteniendo que en todo momento el tribunal se ajustó a las bases de la convocatoria, y refutando las alegaciones de la demandante en lo que atañe a las referencias que se hacen en orden a la falta de motivación en las decisiones del tribunal, indefensión o desviación de poder, con especial alusión a la discrecionalidad técnica que opera en supuestos como el planteado.

Salvadora , a través de su representación procesal, muestra conformidad con lo alegado por la administración demandada, y añade la posible existencia de desviación procesal en orden a la pretensión primariamente ejercitada por la actora. Aduce igualmente parejas argumentaciones a las sostenidas por la administración en orden a la pretendida impugnación del resultado del primero y cuarto de los ejercicios, y considera asimismo concurrente la citada desviación procesal en orden a pretensión referida a la modificación de la 'puntuación de las dos opositoras que superaron la oposición'. Superando los eventuales óbices procesales, argumenta en orden a la necesidad de mantener, por su regularidad y conformidad a derecho, las puntuaciones de la actora, en los términos que resultaron en el proceso selectivo.

Catalina , por su parte, aduce igualmente desviación procesal de la pretensión aquí ejercitada, frente a lo sostenido en vía administrativa, argumentando en definitiva como el tribunal actuó válidamente constituido y calificó conforme a lo dispuesto en las bases de la convocatoria.

SEGUNDO.- Primeramente y en orden al debate planteado entre las partes, debe partirse de que la Sala, no advierte, contrariamente a lo alegado por las particulares personadas en calidad de codemandadas, la existencia de desviación procesal que pudiese desmerecer, ab initio, la cognición jurisdiccional en los aspectos que la actora plantea.

En atención a este extremo, la estimación de tal alegación obligaría a identificar en un sentido muy restrictivo la petición mantenida por la recurrente en vía administrativa a los efectos de compararla con la propiamente mantenida por la actora en la presente vía jurisdiccional, mas tal lectura obviaría el que en la propia tramitación administrativa previa, la recurrente en alzada refiriese en el punto tercero de su escrito de alzada que 'a la vista del expediente (..) no ha podido adverar los requisitos objetivos de los miembros del tribunal conforme al punto octavo de la resolución de 19 de julio de 2007, puesto que no existe la documentación que así lo permita', siendo igualmente destacable reflejar como dicha cuestión- la atinente a la defectuosa composición del tribunal de la cual pretende derivarse, entre otros soportes fácticos, la nulidad descrita- , resultó incluso enfatizada en las alegaciones que la hoy actora realizó con carácter previo a la resolución del recurso de alzada, a través de escrito registrado administrativamente en fecha 17 de abril de 2009, permitiendo de tal modo el poder ser consideradas por acuerdo del Pleno del Consell Jurídic hoy impugnado.

Con tales antecedentes y llegando a alcanzarse por el Pleno del Consell, en sesión extraordinaria de 25 de febrero de 2009, tras ponderar las pretensiones de las interesadas 'la suspensión de la ejecución de los actos recurridos hasta que recaiga resolución del recurso de alzada - y sin que ello suponga prejuzgar el fondo del asunto- teniendo en cuenta que la resolución del recurso se producirá previsiblemente en fechas próximas y que la impugnación se fundamenta, entre otros motivos, en la infracción de derechos y libertadas susceptibles de amparo constitucional (como los reconocidos en los Arts. 14 , 23.2 y 24 de la Constitución ) lo que faculta al Pleno para acordar dicha suspensión, de conformidad con lo dispuesto en el Art, 111.2 en relación con el Art. 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ' (F.718 exp.) resulta cuanto menos extraño el pretender desconocer como la alegación tendente a la nulidad de pleno derecho sobre la que se pretende contraponer - en parte- tal desviación procesal, ya resultó una cuestión alegada y susceptible de ser debatida y considerada en vía administrativa, sin que haya de conferirse mayor relevancia a que el Pleno del Consell, en el acuerdo inmediatamente reseñado, atendiere a uno u otro apartado específico del Art 62.1 de la Ley 30/1992 , bastando recordar, a tales efectos, como el Art. 56.1 de la LJCA 29/1998 permite aportar en sustento de 'las pretensiones que se deduzcan (..) cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'.

TERCERO.- Precisado lo anterior, debemos observar como la Resolución de 19 de julio de 2007, de la Presidencia del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, por la que se convoca oposición para la provisión de dos plazas del cuerpo de letrados del Consell Jurídic Consultiu, estableció en su cardinal tercero bajo la intitulación 'admisión de aspirantes' como 'Expirado el plazo de presentación de solicitudes la Presidencia del Consell Jurídic publicará en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana la lista provisional de solicitantes admitidos y excluidos, abriéndose un plazo de 10 días hábiles para reclamaciones y subsanación de defectos formales. Transcurrido dicho plazo y resueltas las reclamaciones, se publicará en el mismo Diari Oficial la lista definitiva de solicitantes admitidos y la composición del tribunal, abriéndose un plazo de 10 días hábiles para alegar causas de recusación o abstención. Cada miembro del tribunal, a la vista de la lista definitiva de solicitantes admitidos para participar en el proceso selectivo, deberá proceder a firmar la declaración escrita de no hallarse incurso en ninguna de las causas previstas en el artículo 28 de la Ley 30/1992, LRJ-PAC . De concurrir alguna de aquellas circunstancias se abstendrá de intervenir en el procedimiento comunicándolo al presidente del tribunal para que resuelva lo procedente. La publicación en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana servirá de notificación a efectos de impugnaciones y recursos'.

Sobre tal base, consta publicada en el DOGV nº 5811 de 22 de julio de 2008, Resolución de 11 de julio de 2008, de la Presidencia del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, por la que se aprueba la lista definitiva de solicitantes admitidos y excluidos de participar en la oposición relativa a la provisión de dos plazas del Cuerpo de Letrados de este Consell Jurídic, se hace pública la composición del Tribunal, y se señala la fecha de celebración del sorteo que determinará el orden de actuación de los opositores y la de primer ejercicio de la oposición.

Entiende la administración demandada y con ella las codemandadas como el cuestionamiento actual de la composición del tribunal de la oposición y con ello los efectos que se pretenden derivar de ello, resultaría una intervención proscrita conforme a lo dispuesto en el Art.69 de la LJCA apartados e ) y c) puestos en relación con los Arts 46 y 28 de la misma ley y en tal sentido es relevante indicar como la resolución haciendo pública la composición de tal órgano, expresamente reseñó como 'Contra la presente resolución, que agota la vía administrativa, cabe recurso potestativo de reposición ante el mismo órgano que la ha dictado, en el plazo de un mes, o directamente recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, en el plazo de dos meses, ambos a contar desde el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Comunitat Valenciana'.

Ahora bien, entiende mayoritariamente esta Sala, que del hecho de que ya en dicha resolución constase identificada nominativamente junto con los demás miembros del tribunal, llamados a intervenir con ocasión del proceso selectivo de referencia, y como tercer vocal titular 'Beatriz Moreno Pérez, abogada de la Abogacía General de la Generalitat', no impide que la actora articule actualmente sus pretensiones en orden, entre otros motivos, a cuestionar la participación de ésta en tal tribunal, pues otra interpretación conllevaría la necesidad, ciertamente exorbitante, de que cualquier partícipe de un proceso selectivo convocado por la administración, hubiese de indagar sobre la condición y aptitud profesional de cada uno de los integrantes de los órganos llamados a intervenir en aquellos, lo cual no es razonable, resultando así que, en nuestro caso, la identificación nominativa de la persona referenciada entre las expresiones 'tercer vocal titular' como 'abogada de la Abogacía General de la Generalitat' no puede, alzarse como óbice a que por la hoy actora, aspirante en el proceso selectivo de referencia, se cuestione tal circunstancia, con ocasión de la resolución del proceso selectivo y con los efectos que hayan de derivarse.

CUARTO.- Llegados a este punto ha de quedar reseñado que las Bases de la Convocatoria (Base 8) ordenaba que 'El tribunal estará integrado por siete miembros' entre los cuales se refería 'un abogado de la Generalitat designado por el abogado general de la Generalitat' añadiéndose en lo aquí relevante como 'Todos los miembros del Tribunal tendrán voz y voto, salvo el secretario, quien sólo tendrá voz, excepto si sustituye a un miembro consejero, en cuyo caso también tendrá voto'.

Siendo ello así deriva del propio expediente como sobre la base octava indicada, con registro de salida en las Oficinas del Consell Jurídic Consultiu e la Comunidad Valenciana, 26 de noviembre de 2007 (exp. NUM000 ) resultó cursado oficio fechado en 23 de noviembre de 2007, dirigido a la Abogada General de la Generalitat, a los efectos de la designación del vocal titular y suplente 'que en representación de la Abogacía General de la Generalitat vayan a formar parte del Tribunal Calificador de las citadas oposiciones' acompañando lista definitiva de admitidos a los efectos de la eventual abstención. (F.234 exp.).

Designados inicialmente Felix y Maximino (F.237 exp.), se comunicó con registro de entrada en el Consell 10 de enero de 2008 , la sustitución de los inicialmente propuestos, por Eloisa y Carlos María (F.242 exp.), siendo finalmente designada (con registro de entrada en el Consell, 18 de junio de 2008) en sustitución de la titular antedicha, Salome , 'por no encontrarse Eloisa , en la actualidad en activo en la Abogacía General de la Generalitat'. A la referida designación (F.245 exp.) fue acompañada, con destino al Consell Jurídic, declaración de la citada, Salome , en la que se identificaba como funcionaria de la Generalitat Valenciana, Abogada de la Generalitat, declarando sobre su firma y rúbrica 'no hallarme incursa en ninguna de las causas de abstención y recusación del artículo 28 de la ley 30/1992 (..) para formar parte del Tribunal (..) (F.246 exp.). Consta fehacientemente la intervención como tal vocal por certificado suscrito por el Secretario del Tribunal con el visto bueno del Presidente, fechado en 15 de enero de 2009 (F.601 exp.)

Alegándose por la hoy actora, y conforme a lo hasta aquí expuesto que la que fue designada como 'Tercer vocal titular: Salome , abogada de la Abogacía General de la Generalitat' no resultaba en realidad abogada de la Abogacía General de la Generalitat, al tiempo de efectuarse tal designación e intervenir con ocasión del proceso selectivo desarrollado, por no haber tomado posesión de la correspondiente plaza, ello debe quedar adverado por la Sala, con las consecuencias a las que tendremos ocasión de aludir.

Así ni siquiera es controvertida por la administración, la realidad de tal afirmación al tiempo de resultar la citada, designada a los efectos de integrarse como vocal titular en el tribunal selectivo de referencia, pero es que tal situación persistió incluso con ocasión del desarrollo del propio proceso selectivo, sin que ni siquiera pueda excluirse la realidad de tal aserto, tomando en consideración las reglas que en este caso han de operar como distribuidoras de la carga probatoria, al tiempo de la realización del último ejercicio que componía aquel, y ello con base a considerar que el hecho de que la persona citada resultase nombrada en virtud de Orden de 9 de enero de 2009, de la Consellera de Justicia y Administraciones Públicas, por la que nombra funcionarios de carrera a quienes superaron las pruebas selectivas de acceso al grupo A, Cuerpo de Abogados de la Generalitat, convocatoria 1/2006, ni acredita que tal persona adquiriese la condición funcionarial discutida en tal fecha, en cuanto supeditado tal efecto, como es sabido, al acatamiento de la Constitución y al Estatuto de Autonomía correspondiente y al resto del ordenamiento jurídico, así como a la correspondiente toma de posesión, dentro del plazo establecido, ni en criterio de esta Sala, ha de merecer mayor consideración en orden a la actitud impugnatoria que hubiera de resultar exigible a la actora, pues lejos de lo concluido por las demandadas, de la publicación de tal Orden, en DOGV nº 5931, de 13 de enero de 2009 (esto es seis días después de la efectiva realización del cuarto y último ejercicio y con tan sólo dos días de antelación a su lectura) no puede derivarse la exigencia en la recurrente de una actitud diferenciada a la que adoptó, máxime en cuanto no queda acreditado, siquiera en modo indiciario, un conocimiento pretérito en cuanto la circunstancia determinante de la inhabilidad alegada en tal miembro del tribunal.

QUINTO.- A partir de lo expuesto hemos de atender a la base cuarta del proceso selectivo en cuanto refiere como 'La oposición constará de los siguientes ejercicios, de carácter obligatorio todos ellos:Primero. Consistente en contestar oralmente, durante un tiempo máximo de una hora, a cinco temas, sacados al azar de entre los del programa, de las partes correspondientes a derecho constitucional (2 temas); derecho autonómico (2 temas); y teoría general del derecho y derecho comunitario europeo (1 tema).Segundo. Consistente en contestar oralmente, durante un tiempo máximo de una hora, a cinco temas, sacados al azar de entre los del programa, de las partes correspondientes a derecho administrativo (3 temas); derecho civil y derecho mercantil (1 tema); y derecho procesal, derecho penal y derecho financiero (1 tema).Tercero. Consistente en desarrollar por escrito, en tiem po que no exceda de cuatro horas, un tema, sacado al azar de entre los 40 que el tribunal seleccione del programa, correspondiente a las materias de derecho constitucional, derecho autonómico y derecho administrativo, cuya relación se publicará en el tablón de anuncios del Consell Jurídic, en el plazo de dos días hábiles a contar desde la finalización del segundo ejercicio, y con una antelación no inferior a 15 días hábiles antes de la realización de este ejercicio. Los escritos serán leídos públicamente por el opositor, quien habrá de contestar a las observaciones que, en su caso, le dirijan los miembros del tribunal, pero en ningún caso aquéllas podrán versar sobre cuestiones no tratadas en el ejercicio.Cuarto.Consistente en el despacho de un expediente de los que pueden ser sometidos a consulta del Consell Jurídic, en un plazo máximo de seis horas ininterrumpidas. Durante la realización de esta prueba los aspirantes permanecerán incomunicados, y podrán consultar los textos legislativos, sin comentarios ni jurisprudencia, que estimen conveniente. Cada opositor habrá de proveerse de sus propios textos. Los escritos serán leídos públicamente por el opositor, quien habrá de contestar a las a las observaciones que, en su caso, le dirijan los miembros del tribunal'. Dicho esto, se denota conforme al expediente que el Tribunal Selectivo fue constituido conformándose entre sus miembros, con la persona indicada como Tercer Vocal (F.262 exp.), interviniendo en lo que a este recurso atañe y como tal miembro del tribunal constituido, en las valoraciones correspondientes a los ejercicios realizados por las aspirantes aquí implicadas (acta nº3/ primer ejercicio/23-9-2008); (acta nº5 y nº6/segundo ejercicio/29-10-2008 y lectura en 30-10-2008), (acta nº7 y nº 8 /tercer ejercicio/24-11-2008 y lectura en 9-12-2008) y finalmente (acta nº9 y nº10/cuarto ejericicio/7-1-2009 y lectura en 15 de enero de 2009).

Pues bien, partiendo de que la base quinta de la convocatoria disponía que 'Previa la deliberación que, en su caso, se considere oportuna, cada miembro del tribunal calificará los ejercicios mediante papeletas, pudiendo conceder de 0 a 10 puntos, debiendo obtener el aspirante, para superar cada ejercicio un mínimo de 5 puntos. Para realizar el cómputo se excluirán las puntuaciones máxima y mínima, sin que en ningún caso puedan ser excluidas más de una máxima y otra mínima; se sumarán los puntos consignados en todas las restantes y el total se dividirá por el número de puntuaciones computadas. El cociente obtenido constituirá la calificación de cada ejercicio', la consecuencia de lo hasta aquí expuesto no ha de ser otra que la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos impugnados, pues nos hallamos ante unos resultados valorativos viciados de tal nulidad, en cuanto resultaron derivados merced a la intervención activa y evaluadora de quien no debió formar parte del tribunal al carecer de la cualidad profesional precisa para tal designación, sin que quepa cuestionarse otra eventual solución, máxime ante el resultado de la diligencia final practicada, en cuanto la misma ha puesto de manifiesto como 'no resulta posible individualizar las puntuaciones asignadas por cada uno de los miembros del tribunal de la oposición para cada uno de los cuatro ejercicios que integraban el proceso selectivo' (vid certificado de 6 de julio de 2012).

Ciertamente, introduce la codemandada, Sra. Salvadora , que la posible condición de funcionaria 'interina' de la designada como miembro del tribunal de la oposición con anterioridad a su adquisición de la condición de funcionaria de carrera, podría ajustarse a las bases de la convocatoria, en cuanto éstas no especificaban que hubiere de tratarse de un funcionario de carrera, el 'abogado de la Generalitat' llamado a ser 'designado por el abogado general de la Generalitat' como vocal del tribunal de la oposición, más ello,- sin perjuicio de resultar evidente la importancia en los cometidos a desempeñar por los que hubieren de superar tal proceso, y con ello la cualificación que merece la imparcialidad objetiva a exigir a los llamados a su evaluación- , en cuanto pretende sustentarse en el tenor del Art.41 del Decreto 138/1996, de 16 de julio del Gobierno Valenciano por el que se aprueba el Reglamento del supremo órgano consultivo autonómico, disponiendo tal precepto como 'La composición del Tribunal (para el ingreso vía oposición de Letrados de tal órgano) se determinará en las bases de la oposición' (DOGV nº. 2.814, de 26.08.97) poco o nada añade al debate suscitado una vez cotejado tal texto con el tenor literal de las bases de la convocatoria. Debe asimismo compaginarse tal alegación no sólo mediatamente con lo dispuesto en el Art. 60.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , ya vigente al tiempo de la convocatoria ( apartado uno de la disposición final cuarta, es decir, 13 de mayo de 2007), en cuanto dispone como 'los funcionarios interinos (..) no podrán formar parte de los órganos de selección' - sino inmediatamente con las previsiones del Art.17 de Ley 10/1994, de 19 de diciembre , de creación del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, precepto el cual, tras su redacción según Ley 5/2005, de 4 de agosto, de la Generalitat, de Reforma de la Ley 10/1994, de 19 de diciembre, de creación del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, dispone, tras reseñar como 'Los puestos de trabajo se clasificarán y proveerán de acuerdo con las normas de la Ley de Función Pública Valenciana' el que 'La selección se realizará en la forma prevista por la misma' suponiendo, en definitiva, una remisión a la normativa correspondiente y entre ella al Decreto 33/1999, de 9 de marzo, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de Selección, Provisión de Puestos de Trabajo y Carrera Administrativa del Personal comprendido en el Ámbito de Aplicación de la Ley de Función Pública Valenciana. (DOCV 20/04/1999), que lejos de contradecir a la norma reglamentaria específica del Consell Jurídic Consultiu, es relevante en este aspecto al disponer en su Art.8.2 como 'Los miembros de los Tribunales de Selección serán nombrados, de entre funcionarias y funcionarios de carrera (..)'. Cabe destacar igualmente que tal cualidad de interinidad hoy alegada y en orden a la que fue integrante discutida del tribunal selectivo, resulta una circunstancia eventual, contingente y sorpresivamente argumentada en fase de conclusiones, reflejo de un hecho ni siquiera argumentado por la administración demandada en el presente recurso al centrarse tal administración, como quedó advertido, en la pretendida inadmisión parcial del recurso contencioso, en lo que atañe a tal extremo.

Por fin postula tal codemandada, con carácter subsidiario, la necesaria aplicación del Art.106 de la Ley 30/1992 , con especial referencia a la equidad y al tiempo transcurrido, mas ello supone la alegación de un precepto que presupone una actuación previa tomada a iniciativa de la administración, como supuesto ciertamente distante del que aquí nos ocupa y aun cuando 'elemental postulado de equidad ( art. 3.2 del Código civil ) aconseja limitar en lo posible las gravosas consecuencias de las nulidades administrativas para aquellos particulares que deban soportarlas sin haber sido causantes de las mismas' ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 4 Jun. 2008, rec. 413/2004 , Ponente: Maurandi Guillén, Nicolás Antonio) a ponderar tal circunstancia obedeció precisamente la propia diligencia final acordada por la Sala, con el resultado que obra en autos.

Nos hallamos así ante la conculcación, puesta de relieve con ocasión de los actos administrativos impugnados, del Art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 en cuanto actos que han resultado emanados de un órgano colegiado defectuosamente compuesto ante la inhabilidad patente, conforme a lo argumentado y merced a lo exigido en la normativa y en las bases de la convocatoria de referencia, de uno de los designados para su constitución, lo cual, máxime ante la imposibilidad de individualizar las puntuaciones asignadas por cada uno de los miembros de aquel órgano, determina que la voluntad evaluadora del tribunal no se haya formado convenientemente, alcanzando así, tal vicio, suficiente relevancia como para derivar la drástica consecuencia primariamente pretendida por la actora, la cual aun incorrectamente peticionada frente a la 'oposición' ha de venir referida a la propia designación y nombramiento de tal miembro del tribunal, la constitución de éste y los propios resultados valorativos alcanzados en el desarrollo de su cometido evaluador, en tanto tales actuaciones encuentran reflejo las resoluciones propiamente impugnadas. Esta consideración, en fin, excusa el pronunciamiento sobre otros aspectos sometidos a consideración de la Sala, en cuanto su propio análisis resulta lógicamente subsidiario al propio del aspecto cuestionado.

SEXTO.- Es menester igualmente, en aplicación de lo previsto en el Art. 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deducir testimonio de los particulares obrantes en los Folios 234, 245, 246, 254, 262, 263 y 601 del expediente administrativo y de la Orden de 9 de enero de 2009, de la Consellera de Justicia y Administraciones Públicas, por la que nombra funcionarios de carrera a quienes superaron las pruebas selectivas de acceso al grupo A, Cuerpo de Abogados de la Generalitat, convocatoria 1/2006 (DOGV 5931, de 13 de enero de 2009, Pgs. 1484 y 1485) con remisión de tales documentos al Ministerio Fiscal a los efectos de depurar las eventuales responsabilidades que pudieran derivarse.

SÉPTIMO.- Sin especial pronunciamiento en materia de costas, conforme el Art.139.1 LJCA .

En atención a lo expuesto,

Fallo

1º) ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Sagrario frente a Acuerdo adoptado por el Pleno del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, en sesión celebrada en 30 de abril de 2009, que acuerda 'desestimar las alegaciones efectuadas por el representante de la recurrente, y con ello el recurso de alzada interpuesto en fecha 4 de febrero de 2009 (..) por D. Jesús María en representación de la recurrente Dª Sagrario , 'contra la resolución de fecha 15 de enero de 2009 y la de 16 de enero de 2009, por la que se publican los resultados finales de la oposición a Letrados del Consell Jurídic Consultiu de la Generalitat Valenciana'.

2º) Declaramos la nulidad de pleno derecho de las resoluciones administrativas identificadas.

3º) Sin costas.

4º) Dedúzcase testimonio de los particulares reseñados en el Fundamento Jurídico Sexto de la presente sentencia y remítanse al Ministerio Fiscal.

Cabe recurso ordinario de casación conforme a lo dispuesto en el Art.86 de la LJCA , a preparar ante esta misma Sala conforme a lo dispuesto en el Art.89 de la LJCA , en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.

Voto

que formula el Magistrado MIGUEL SOLER MARGARIT a la Sentencia 837/2012, 28 de septiembre, recaída en el recurso 424/2009

1. La disconformidad con el criterio de la Sala radica en la nulidad radical de los actos impugnados por inválida composición del Tribunal Calificador al no cumplir uno de sus miembros los requisitos exigidos en la convocatoria.

En este sentido, siendo cierto que la Abogada de la Generalitat propuesta para formar parte del Tribunal, aunque había superado las correspondientes pruebas selectivas (Resolución de 6 de marzo de 2008, DOGV. de 13 de marzo siguiente) no estaba nombrada funcionaria de carrera, lo que se hizo por Resolución de 9 de enero de 2009 (DOGV. nº 5931, de 13 de enero de 2009), en consecuencia, la evidente irregularidad de su propuesta para formar parte del Tribunal, totalmente inexplicable e injustificable, no lo es menos que a la fecha de lectura y valoración del 4º y último ejercicio de la oposición el referido nombramiento como funcionaria de carrera ya se había producido y publicado, sin que, pese a ello, la recurrente solicitara ni la Administración convocante acordara la suspensión del proceso selectivo que concluyó con la correspondiente puntuación de los partícipes en el mismo. En el DOGV de 10 de diciembre de 2008, se publicó la Resolución de 2 de diciembre anterior por la que se convocaba para elección de destino a los aspirantes que habían superado las pruebas selectivas de acceso al grupo A, sector administración especial, Cuerpo de Abogados de la Generalitat, entre los que se hallaba la Abogada que formó parte del Tribunal. Tales hechos deben ser considerados, a mi entender, para decidir sobre las consecuencias de la anómala composición del Tribunal y de su actuación en el proceso selectivo que, en este caso, no puede ser de nulidad absoluta y radical por las siguientes razones:

a) Porque publicado el nombramiento del miembro del Tribunal, tanto la recurrente como la Administración convocante admitieron su participación en la valoración del cuarto ejercicio sin reparo ni objeción algunos.

b) Porque sólo cuando la puntuación final no fue la esperada se cuestionó la composición del Tribunal, conociendo ya que uno de sus miembros había intervenido en los tres ejercicios anteriores sin haber sido nombrado funcionario de carrera, siendo aplicable el criterio del Tribunal Supremo mantenido en la Sentencia de 10 de abril pasado (R. 183/2011 ) porque, también en este caso, conocida la irregular composición del Tribunal, a falta de nombramiento de funcionaria de carrera de uno de sus miembros, '...no puede tampoco olvidarse que (la ahora recurrente) se sometió voluntariamente (al Tribunal de calificación) sin hacer constar antes del desarrollo de las pruebas reparo o cuestionamiento de ningún tipo...'

c) Porque la causa de nulidad prevista en el art. 62.1 e) de la Ley 30/1992 , debe matizarse en este caso por la admisión de la intervención del miembro del Tribunal de que se trata, tras publicarse su nombramiento como funcionaria de carrera, en la evaluación del cuarto y último ejercicio, lo que priva del alcance invalidante a que llega la Sentencia, ya que la puntuación de dicho ejercicio se hizo por Tribunal correctamente compuesto conforme a la convocatoria y, por tanto, sustentar la nulidad en la ilegal composición del Tribunal y en el consiguiente vicio de formación de su voluntad cuando, tal irregularidad, era conocida antes de la valoración del último ejercicio es una tesis deducida, pese a ello, frente a la puntuación final de la oposición cuando, antes, se admitió y consintió la intervención del miembro del Tribunal tanto con anterioridad a su nombramiento como funcionaria como después del mismo y, por ello, con criterio excesivamente formal expuesto una vez conocido el resultado de las pruebas selectivas.

Por ello, disiento de la declaración de nulidad decidida.

2. Respecto a la disconformidad de la puntuación otorgada a la recurrente en dos ejercicios, es una alegación carente de justificación porque ante la decisión del Tribunal ninguna prueba se ha propuesto ni, en consecuencia, practicado, susceptible de revelar el error o, en su caso, la arbitrariedad en pudiera haber incurrido el Tribunal calificador, cuya discrecionalidad técnica debe prevalecer en este caso. Así, el Tribunal Supremo ha dicho: '...ante la cuestión relativa a la ' discrecionalidad técnica ' de los órganos de evaluación, que ha sido reconocida y atendida por este Tribunal en multitud de ocasiones, como es la sentencia de diecisiete de noviembre de dos mil nueve, recurso de casación 6636/2006 , o la de dieciséis de septiembre del mismo año, recurso de casación 4484/2006 :

'Así lo avala el TS en SS de 14-7-2000 y 10-10-2000 al establecer que: '1) La función de los tribunales calificadores en los procesos selectivos de acceso a la función pública es ofrecer, al órgano administrativo que ha de decidir esa selección, aquellos conocimientos que no posee este último, pero sí resultan necesarios para realizar la tarea de evaluación profesional que constituye el elemento central de tales procesos selectivos.

2) El órgano administrativo a quien corresponde decidir el proceso selectivo, en la motivación de la resolución final que ha de dictar para ponerle fin, y por lo que hace a esa tarea de evaluación, no puede hacer otra cosa que recoger el dictamen del tribunal calificador.

3) Ese carácter de órganos especializados en específicos saberes que corresponde a los tribunales calificadores ha determinado la aceptación, en su actuación evaluadora, de un amplio margen de apreciación, esto es, de eso que doctrinalmente se ha venido en llamar discrecionalidad técnica .

Esa discrecionalidad técnica reduce las posibilidades del control de dicha actividad evaluadora, que prácticamente estarán constituidas por estos dos básicos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados - cuando estos existan-, y el del error ostensible o manifiesto; y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control posible a aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, pero moviéndose también dentro de ese aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto.

4) Lo anterior explica que las normas reguladoras de la actuación de esos órganos calificadores solo exijan a estos formalizar sus dictámenes o calificaciones mediante la expresión de la puntuación que exteriorice su juicio técnico. Y que tal puntuación sea bastante para que pueda ser considerada formalmente correcta dicha actuación de evaluación técnica.

Y cuando tales normas no exijan más que dicha puntuación, el órgano calificador cumplirá con limitarse a exteriorizarla, y no podrá reprochársele, desde un punto de vista formal, el que no la haya acompañado de una explicación o motivación complementaria.'

No es posible, pues, que por esta Sala se sustituya el criterio del Tribunal calificador a falta de prueba de su error o arbitrariedad.

Considero, por consiguiente, que el recurso debió ser desestimado sin hacer expresa imposición de costas.

Valencia a 28 de septiembre de 2012