Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 837/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 136/2019 de 26 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

REGISTRO NUMERO 136/2019

SENTENCIA 837/21

Iltmos/as. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Guillermo del Pino Romero.

Dña. María José Pereira Maestre.

En la ciudad de Sevilla, a 26 de mayo de 2021.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 136/2019, interpuesto por la entidad mercantil VODAFONE ESPAÑA S.A.U., representada por el Procurador Don Jesús Hebrero Cuevas, contra la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, representada por la Letrada de sus Servicios Jurídicos. La cuantía del recurso es de 765.001,00 euros. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. María José Pereira Maestre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de VODAFONE ESPAÑA S.A.U. interpone recurso contencioso- administrativo contra la Resolución de fecha 18 de diciembre de 2018, Acuerdo del Consejo de Gobierno, Consejera de Salud de la Junta de Andalucía en el Procedimiento Sancionador 41-000036-18P, por la que se impone a Vodafone una sanción pecuniaria por importe de setecientos sesenta y cinco mil un euro (765.001 euros), por infracciones consistentes en la introducción de cláusulas abusivas en los contratos, y otra que asciende a treinta y dos mil quinientos un euro (32.501 Euros) por incumplir medidas o requerimientos de la Administración; ello en materia de consumo.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda, la parte actora solicitó una Sentencia por la que se declare no ajustado a derecho y se anule el Acuerdo de 18 de diciembre de 2018, adoptado por el Consejo de Gobierno de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, en lo que se refiere a la infracción por introducir cláusula abusivas en los contratos y por la que se le impone una sanción por importe de 765.001 euros.

TERCERO.-Por la Letrada de la Junta de Andalucía contestó solicitando la desestimación de la demanda con imposición de las costas a la parte recurrente. Practicada la prueba propuesta y admitida, una vez verificado el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

CUARTO.-En la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas a determinados plazos procesales, debido a la acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 18 de diciembre de 2018 Acuerdo del Consejo de Gobierno, Consejera de Salud de la Junta de Andalucía en el Procedimiento Sancionador 41-000036- 18P, por la que se impone a Vodafone una sanción pecuniaria por importe de setecientos sesenta y cinco mil un euro (765.001 euros), por la comisión de infracción grave de los arts. 71.6.2ª y 72.1 de la Ley 13/2003, consistente en la introducción de cláusulas abusivas en los contratos, en relación a la emisión de factura electrónica, y cargos por la gestión de cobros; además de una infracción grave del artículo 71.7.3ª y 72.1 de la Ley 13/2003, al no atender un segundo y posterior requerimientos formulados por la Administración.

El demandante articula los siguientes motivos de impugnación:

a) Falta de motivación por la inexistencia de la preceptiva cuantificación del importe correspondiente a cada una de las infracciones sancionadas.

b) Inexistencia de las infracciones imputadas.

c) Infracción del principio de tipicidad por error en la calificación de las infracciones.

SEGUNDO.-Se solicita en primer lugar la nulidad de la Resolución dictada por falta de motivación e inexistencia de la debida y necesaria cuantificación de la sanción correspondiente a cada una de las infracciones sancionadas por la introducción de cláusulas abusivas en las Condiciones Generales de Contratación de los Servicios de Comunicaciones Electrónicas de Vodafone, y cuáles son las bases fácticas y jurídicas que le han llevado a tal determinación, citando como infringidos el artículo 35.1.h) de la Ley 39/2015 en relación con el artículo 88 del mismo texto legal. Se refiere con ello a los criterios seguidos para fijar, dentro de la horquilla prevista en el artículo 74.1.a) de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía la concreta cuantía de las sanciones por las infracciones consistentes en el cobro de cantidades por retraso en el pago así como por la forma en la que los clientes reciben su factura.

Opone la Administración demandada que no concurre falta de motivación en la resolución impugnada, pues la propia resolución sancionadora recoge, tanto la actuación que constituye la infracción, como la infracción cometida y la sanción impuesta; y que la falta de motivación no sería causa de nulidad sino de anulabilidad, y ninguna indefensión se ha provocado al recurrente que ha podido conocer y alegar, como así se constata en sus alegaciones y en la demanda.

Con respecto a las cláusulas que se sancionan por abusividad, sostiene la demandante, que no son abusivas, señalando que por lo que se refiere a la de facturación y pago, en concreto a la facturación por vía telemática, que se le da al cliente la posibilidad de recibir la factura en papel, sin imponer la forma de recibir al factura, sin que exista dificultad o inconveniente en el conocimiento del contenido de la factura.

Que en cuanto a la sanción impuesta por introducir cláusulas abusivas en los contratos, en referencia a la fundamentación jurídica del Acuerdo impugnado, en primer lugar, se trata de una cláusula en las Condiciones Generales de Contratación en la que se impone al consumidor la factura electrónica, que según la Administración sería contraria a lo dispuesto en el art. 9.2 del Real Decreto 1619/2012, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación y al art. 63.3 del RDL 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, que exigen recabar el consentimiento expreso por el destinatario o consumidor, respectivamente, para la emisión de 'factura electrónica'; y en segundo lugar, por introducir otra cláusula en las Condiciones Generales de Contratación, por la que se informa de las consecuencias de un retraso en el pago consistente en un cargo de 20 euros por gestión de cobro, considerada abusiva conforme a los artículos 87.5 y 89.5 del propio RDL 1/2007, estableciendo el art. 87 del RDL 1/2007, que 'Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular:...5. Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. Y el art.89.5 ''En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: 5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.'

La Administración califica estos hechos como infracción administrativa muy grave conforme al artículo 74 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, el cual lleva por rúbrica 'Cuantía de las multas', y establece:

1. Las infracciones serán sancionadas con multas comprendidas entre los siguientes importes máximos y mínimos:

a) Infracciones muy graves: entre 60.001 y un 1.000.000 de euros.

El motivo no puede ser estimado. Si nos atenemos al fundamento jurídico quinto de la resolución sancionadora, se considera que existe una sola infracción calificada de muy grave consistente en introducir cláusulas abusivas en los contratos conforme al artículo 71.6.2 de la Ley 13/2003, en este caso dos cláusulas abusivas con los incumplimientos antes mencionados, además de aquella otra infracción grave del artículo 71.7.3 de la Ley 13/2003, al no atender en tiempo y/o forma los requerimientos formulados por la Administración. Cuestión diferente y que se analizará posteriormente es la calificación de muy grave, motivada por la Administración demandada en la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 72.3.c) de la Ley 13/2003, por recaer sobre bienes o servicios de uso o consumo diario y generalizado, o la aplicación de las agravantes de posición relevante en el mercado o reiteración, en este último caso por la existencia de resolución sancionadora firme dictada en los dos años anteriores a la infracción, pero lo que importa retener es que la sanción no se ha impuesto de forma 'unitaria' o sin individualizar como alegó la recurrente.

Como razona el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en su sentencia de 3 de mayo de 2016 (ROJ: STS 1990/2016), constituye una consolidada y reiterada jurisprudencia la que señala que la motivación tiene por objeto dar a conocer al administrado las razones de la decisión adoptada, lo que no solo asegura la seriedad en la formulación de la voluntad de la Administración, sino que permite al interesado impugnar el acto de que se trate con posibilidad de criticar las bases en que se funda y, en último término, facilitar el control que el articulo 106 1 de la CE encomienda a los Tribunales de Justicia Ahora bien, es doctrina del Tribunal Supremo la que señala que no cabe confundir la motivación escueta con la falta de motivación, rechazando el Alto Tribunal que se produzca indefensión cuando consten con claridad o suficiente detalle los datos fácticos y jurídicos que posibiliten la necesaria contradicción y que sirvan para desvirtuar la apreciación de la Administración ( STS de 21 de mayo de 1997). Desde esta perspectiva, la falta de motivación no constituye un vicio que pueda ser objeto de análisis como causa de nulidad de pleno derecho, sino que su eventual concurrencia constituiría una irregularidad en la tramitación cuya trascendencia invalidante estaría condicionada a la causación de una situación de efectiva indefensión material para los interesados, circunstancia que no concurre en el supuesto, pues como señala la Administración demandada, la resolución impugnada recoge los datos derivados del cúmulo de actuaciones de investigación desarrolladas durante el expediente sancionador, en el curso del cual, la recurrente ha tenido conocimiento de todos los datos materiales tomados en consideración finalmente para identificar las diversas infracciones y justificar la imposición de las sanciones; y, como se ha recogido en este fundamento, la resolución impugnada describe las conductas constitutivas de infracción, de las que ya se había dado cuenta a la demandante en el Acuerdo de inicio y en la Propuesta de Resolución, tipificándose las infracciones que constituyen los hechos anteriormente analizados y se motiva el importe de las sanciones. Sobre este último extremo, no existe la alegada falta de identificación de la cuantía que corresponde al hecho infractor, dado que existe una completa descripción de los hechos y estos se incardinan en una infracción consistente en 'Introducir cláusulas abusivas en los contratos'. El desacuerdo de esta parte con los argumentos de la resolución recurrida no justifica que pueda prosperar la alegación de falta de motivación de la recurrente.

TERCERO.-En relación con el fondo del asunto, la mercantil recurrente sostiene la inexistencia de las infracciones imputadas. En primer lugar, la Administración consideró abusiva la cláusula relativa a la forma en la que reciben la factura mensual los clientes, por entenderla contraria a lo dispuesto en el art. 9.2 del Real Decreto 1619/2012, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación e, igualmente, el art. 63.3 del ya citado RD 1/2007, quienes prevén la necesidad de recabar el consentimiento expreso por el destinatario o consumidor, respectivamente, para la emisión de 'factura electrónica'. Calificó los hechos como constitutivos de la infracción prevista en el artículo 71.6.2º de la Ley 13/2003 'Introducir cláusulas abusivas en los contratos'.

La estipulación 5.2 de las condiciones generales de contratación establece:

'Asimismo, el Cliente podrá seleccionar en la carátula el medio por el que recibirá su factura (formato papel o electrónico). En el caso de no seleccionar ninguna opción, el Cliente acepta recibir la factura en formato electrónico mediante acceso online'.De ahí deduce la recurrente que no impone la factura electrónica como afirma la Administración sino que la propone.

Por su parte, el artículo 63.3 del RDL 1/2007 dispone: 'En los contratos con consumidores y usuarios, estos tendrán derecho a recibir la factura en papel. En su caso, la expedición de la factura electrónica estará condicionada a que el empresario haya obtenido previamente el consentimiento expreso del consumidor. La solicitud del consentimiento deberá precisar la forma en la que se procederá a recibir la factura electrónica, así como la posibilidad de que el destinatario que haya dado su consentimiento pueda revocarlo y la forma en la que podrá realizarse dicha revocación.

El derecho del consumidor y usuario a recibir la factura en papel no podrá quedar condicionado al pago de cantidad económica alguna.'

A su vez el artículo 9.2 del Real Decreto 161972012 indica que 'La expedición de la factura electrónica estará condicionada a que su destinatario haya dado su consentimiento'.

Interpreta la Administración que estos precepto exigen un consentimiento específico que no resulta de la cláusula 5.2 de las condiciones generales de contratación, que en consecuencia ha de calificarse como abusiva. Expone el acto impugnado que si el consumidor no se manifiesta de manera expresa optando por la factura en papel o por la factura electrónica, la empresa no puede disponer de ese derecho del consumidor de elegir una opción u otra en base a un consentimiento tácito, imponiendo la factura electrónica y limitando así los derechos básicos del consumidor regulados en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Al igual que la resolución recurrida, entendemos que la primera parte de la estipulación 5.2 no es ilícita desde el momento en que posibilita la aceptación expresa del consumidor a la facturación electrónica, siempre que exista información previa y suficiente sobre la posibilidad de revocación por parte de este y de la forma de llevarla a cabo. La controversia se desplaza a aquellos supuestos en que no se selecciona ninguna de las dos posibilidades pues por defecto se establece la factura electrónica. En este caso, la cláusula en cuestión debe calificarse como abusiva, pues ya no se propone sino que se impone la factura electrónica, en perjuicio de aquellos consumidores, varios millones, que no tienen acceso a Internet o no saben cómo usar la conexión. Por tanto, es un hecho real que muchos consumidores reciben factura electrónica de forma predispuesta en una cláusula general contenida en un contrato de adhesión sin haberla aceptado expresamente como exigen los artículos 63.3 del RDL 1/2007 y 9.2 del RD 1619/2012, pudiendo encuadrarse dicha cláusula en el supuesto contemplado en el apartado 86.7 del TRLGDCU, que contempla las cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario, según el cual 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean: ... 7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario.' En segundo término, la mercantil recurrente no prueba que la cláusula en cuestión haya sido negociada individualmente.

CUARTO.-En segundo lugar, la resolución recurrida considera abusiva la denominada cláusula por gestión de cobro o por retraso en el pago, consistente en un cargo de 20 euros por gestión de cobro, aplicada en facturas aportadas por los denunciantes (p.e. folio 79 del expediente administrativo), y así en la condición general 6.1, consta que los retrasos en el pago de sus facturas generan gastos administrativos con un coste de 20 euros. Expone el acto impugnado que este cargo, también denominado 'cargo por gestión de cobro' es similar a la 'comisión de posiciones deudoras' que las entidades financieras suelen cobrar a sus clientes de forma automática, y sobre las que el Banco de España ha advertido de que se trata de una comisión cuyo cobro no es procedente en los casos en que no se ha incurrido en algún gasto por parte de la entidad, como puede ser el envío de burofax, telegrama, carta, etc. En este punto, el cargo por gestión de cobro será procedente si el operador puede demostrar que incurre en los costes exigidos, pero en ningún caso utilizarlo como un instrumento para incrementar ingresos o para cubrir indemnizaciones desproporcionadas.

De ahí su calificación de abusiva conforme al artículo 87.5 del TRLGDCU por falta de reciprocidad y por fijar una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor, estableciendo dicho precepto que 'Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado.'

La recurrente niega que el importe establecido y/o prefijado de 20 euros constituya un importe desproporcionado y desencadenador del carácter abusivo de la obligación objeto de controversia ante la falta de equilibrio de las obligaciones y reciprocidad. En primer lugar por equiparar el cargo por gestión de cobro por retraso o incumplimiento en el pago de los servicios prestados por Vodafone a la 'comisión de posiciones deudoras' de entidades financieras, si bien resulta evidente que tanto el cargo por gestión de cobro como la comisión de posiciones deudoras anudada al sector financiero tendrán un objeto similar, como será la previsión de pago de cantidad para cubrir los gastos o costes de reclamación que el incumplidor ocasiona; además, no se aplica ante un mero retraso, sino ante una verdadera dejación; tampoco se aplica de forma automática con la primera incidencia y frente a la cual Vodafone asumirá los cargos administrativos , sino con su reiteración; en ningún caso cuando viniera motivada por un simple error del adherente. Y en relación a la falta de reciprocidad, es la propia normativa de aplicación en materia de comunicaciones electrónicas la que prevé e impone a los prestatarios de los servicios de comunicaciones las penalizaciones a las que tendrían que hacer frente en caso de incumplimiento, de lo cual se deriva la existencia de un total equilibrio entre las disposiciones del contrato al recoger las consecuencias para ambas partes en caso de incumplimiento de sus obligaciones esenciales.

En el caso aquí contemplado, si bien se establece una cuantía exacta de los gastos adicionales a repercutir al cliente, no consta ningún tipo de criterio del que resulte dicha concreta suma; el mencionado cargo se impone además por el mero retraso -'facturas no abonadas en la fecha de su vencimiento'- no por retraso reiterado en el pago por parte del cliente, sino de forma automática por aquel retraso. Tampoco se especifican cuáles sean los trámites que generan el cargo de 20 euros, ni las causas concretas del retraso. Con estos datos, la posición del cliente no resulta equiparable a la de la compañía de telefonía móvil, pudiendo resultar desproporcionada la suma de 20 euros para aquellos clientes con consumos bajos.

Por tanto, la infracción es correctamente tipificada con arreglo al artículo 71.6.2ª de la Ley 13/2003: 'Serán infracciones por incumplimiento de obligaciones o prohibiciones contractuales legales: (...) 2.ª Introducir cláusulas abusivas en los contratos.', en relación con el artículo 89.5 del TRLGCU, por cuanto 'En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas:

5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.'; y con el artículo 87.5 del mismo texto legal al hallarnos ante una cláusula que determina la falta de reciprocidad en el contrato, por lo anteriormente expuesto y por no constar derechos de reintegro a favor del usuario por reclamación de facturación indebida entre otros posibles incumplimientos de la operadora.

Finalmente indicar que ninguna alegación ni referencia se efectúa en relación a la segunda infracción , con imposición de multa por importe de 32.501 euros por 'No atender en tiempo y forma a los requerimientos efectuados por la Administración', actuación que la Administración entiende constitutiva de la infracción tipificada en el artículo 71.7.3 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, según el cual 'Serán infracciones por incumplimiento de los deberes de los sujetos inspeccionados:...3ª No atender en tiempo y/o forma los requerimientos formulados por la Administración. La recurrente no combate en su escrito de demanda esta sanción, y en consecuencia solicita exclusivamente 'se anule la Resolución de fecha 10 de diciembre de 2018, adoptada por la Junta de Andalucía, en lo que se refiere a la infracción por introducir cláusula abusivas en los contratos y sobre la que se impone una sanción a Vodafone España SAU por importe de 765.001 euros', en que fija la cuantía del recurso.

Por lo demás, se aprecia la concurrencia del elemento subjetivo de la culpabilidad. Basta una leve negligencia para poder imputar la infracción, y la mera calificación como abusiva de una cláusula debe llevar a esta consideración, pues la recurrente debe observar la diligencia debida en su actividad, al afectar al sector del consumo.

QUINTO.-Subsidiariamente se aduce como motivo de impugnación infracción del principio de tipicidad por error en la calificación de las infracciones como muy graves conforme a lo dispuesto en el artículo 72.3.c) de la Ley 13/2003 al recaer sobre bienes o servicios de uso o consumo ordinario y generalizado; y ello porque la Administración no justifica que la actuación de Vodafone se encuadre en este supuesto dado la falta de acreditación de los comportamientos que necesariamente han de darse para que se considere cumplido este tipo: que la conducta de Vodafone recaiga sobre bienes o servicios de uso común.

El acto impugnado justificaba tal calificación exponiendo que ha tenido en cuenta que los servicios de Telecomunicaciones han de ser considerados de uso o consumo ordinario y generalizado, a tenor del Anexo l, apartado C.7, del Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catálogos de productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza duradera, a efectos de lo dispuesto, respectivamente en los artículos 2, apartado 2, y 11, apartados 2 y 5, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y normas concordantes; y por lo anterior, en virtud del artículo 72.3.c) de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, la presente infracción, calificada inicialmente como grave (en virtud del artículo 72.1 de la ley 13/2003, de 17 de diciembre), al recaer sobre bienes o servicios de uso o consumo ordinario y generalizado, pasa a tener la calificación de muy grave, siendo sancionable con multa comprendida entre 60.001 y 1.000.000 euros, conforme al artículo 74 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre.

Sobre estos argumentos de la demanda, es preciso considerar que ya ha señalado esta Sala (Sección 1ª) en sentencia de fecha 16 de octubre de 2018 (ROJ: STSJ AND 14087/2018) que basta la concurrencia de una circunstancia del artículo 72.3 para que la infracción grave pase a ser muy grave. Es además la interpretación que se deriva necesariamente del tenor literal del anterior precepto, que previene que 'Las infracciones calificadas como graves, de acuerdo con los apartados anteriores, tendrán la calificación de muy graves cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: (...)'.Y, al igual que en aquel supuesto, dada la identidad de los bienes o servicios a los que atiende, estos son de uso o consumo ordinario y generalizado. En este sentido, el servicio de telefonía y de telecomunicaciones aparece en el catálogo de productos y servicios de uso o consumo común aprobado por Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catálogos de productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza duradera, a efectos de lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 2, apartado 2, y 11, apartados 2 y 5, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y normas concordantes...'

Dicho esto, y entrando en la cuestión de la proporcionalidad de la sanción impuesta ascendente a 765.001 euros, teniendo en cuenta la calificación de muy grave, y siendo sancionable con multa comprendida entre 60.001 y 1.000.000 euros, conforme al artículo 74 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, no se infringe el principio en cuestión al haberse tenido en cuenta la concurrencia de las agravantes de reiteración y la de posición relevante. En cuanto a la posición relevante en el mercado, viene motivado en base a los datos de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en cuanto en el año 2016, Vodafone gozaba en Andalucía de una cuota del 31,9% del total de líneas móviles pospago, y constatándose unos ingresos por servicios de 4,468 millones de euros en su ejercicio 2015/16; datos que avalan la condición de empresa con posición relevante en el mercado, siendo condición agravante estipulada en el artículo 79.2 apartado d) de la ley 13/2003 y consistente en 'La posición relevante en el mercado del infractor'. Así como la reiteración, ya que en el plazo de dos años anteriores a la comisión de la nueva infracción, la entidad ha sido sancionada de manera firme en vía administrativa por la comisión de otra infracción de las tipificadas en la Ley 13/2003 de 17 de diciembre, mediante Resolución firme recaída en el expediente 41-000262-15.

Debiendo tener en cuenta la Disposición Final Segunda de Ley 3/2016 de 9 de junio, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda, que modificó el artículo 74 de la Ley 13/2003 de 17 de diciembre, en relación con las cuantías de la multas por infracciones muy graves. Dicha Ley entró en vigor el 16 de septiembre de 2016, por lo que el artículo 74 ya modificado resultaba de aplicación al caso presente dado que el 2 de junio de 2017 se dicta el acta de inspección número 41-004711-17, constando que en fecha 25 de enero de 2017 se formuló el primer requerimiento a Vodafone España S.A.U., para que aportase diversa documentación, dictándose posteriormente en fecha 12 de marzo de 2018 el acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador.

Por ello la cuantificación de la sanción practicada por la Administración es correcta dado que el artículo 80.1.2º de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, establece que 'si concurre sólo una circunstancia agravante, la sanción se impondrá en su mitad superior. Cuando sean varias o una muy cualificada, podrá alcanzar la cuantía máxima de dicha mitad', y efectivamente en el supuesto presente el tramo de la mitad superior para infracciones muy graves comprende desde 530.001 a 1.000.000 euros.

Por lo anteriormente expuesto, procede la desestimación de la demanda.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139 de la LJCA, procede imponer las costas procesales a la parte demandante que se limitan a la suma de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil VODAFONE ESPAÑA S.A.U., representada por el Procurador Don Jesús Hebrero Cuevas contra la Resolución de fecha 18 de diciembre de 2018, Acuerdo del Consejo de Gobierno, Consejera de Salud de la Junta de Andalucía, en el Procedimiento Sancionador 41-000036-18P, por resultar ajustada a Derecho. Con imposición de las costas a la parte demandante hasta el límite de 1.000 euros por todos los conceptos.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.