Sentencia Administrativo Nº 839/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 144/2010 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00839/2010

SENTENCIA No 839

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a quince de julio de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación nº 144/10 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado en defensa de la Delegación del Gobierno, contra el auto de fecha 9 de diciembre de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 de Madrid en la Pieza de Suspensión 945/09; habiendo sido parte apelada don Pedro Francisco , representado por la Letrada doña María del Mar del Castillo Palancar.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 de Madrid dictó auto en el Recurso Contencioso Administrativo antes citado del referido Juzgado en el que se acuerda haber lugar a suspender el acto administrativo recurrido consistente la imposición de multa y advertencia de expulsión.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, el Abogado del Estado presenta escrito el 9 de diciembre de 2009, mediante el que interpone recurso de apelación contra el mencionado auto por entender que el mismo era contrario a derecho.

TERCERO.- Por providencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 se tiene por interpuesto recurso de apelación que se admite en ambos efectos y se acuerda dar traslado a las partes para que en el plazo común de quince días puedan formular su oposición o adhesión al mencionado recurso.

CUARTO.- La representación de la apelada no hace alegaciones en el trámite de oposición a la apelación.

QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sección recae providencia mediante la que se acuerda el registro y formación de rollo; no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y no considerándolo necesario la Sala, quedan pendiente las actuaciones para señalamiento y fallo por no ser tampoco preciso el trámite de conclusiones.

SEXTO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 15 de julio de 2010, lo que así tiene lugar.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto de 9 de diciembre de 2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 , impugnado en el presente proceso, concede la medida cautelar de suspensión solicitada por la recurrente.

SEGUNDO.- La parte recurrente entiende que no procede la suspensión al no haberse acreditado el arraigo del actor en el territorio nacional

TERCERO.- Como ya ha quedado expuesto, la apelada, la apelada no se opone al recurso.

CUARTO.- Delimitado en los términos expuestos el objeto del presente recurso de apelación, hay que destacar ante todo que las sentencias más recientes de la Sala Tercera del Tribunal Supremo vienen proclamando, en relación con la cuestión que nos ocupa, lo siguiente: 1º) El extranjero que se encuentra ilegalmente en España puede ser sancionado con multa o con expulsión. 2º) En el sistema de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su art. 55.1 y de la propia literalidad de su art. 57.1 , a cuyo tenor, en los casos de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional". 3º) En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa. 4º) Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no figure en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. 5º) Así, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

QUINTO.- En atención a los anteriores argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español (sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006 ); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España (sentencia de 22 de febrero de 2007 ); existir en contra del extranjero una prohibición de entrada en el espacio Schengen (sentencia de 4 de octubre de 2007 ). Además, la sentencia del Tribunal Constitucional 212/2009, de 26 de noviembre , recordando lo ya afirmado en su sentencia 140/2009, de 15 de junio , declara en su FJ4 que el "deber de motivación en el ámbito sancionador incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la sanción a imponer, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. Deber de motivación que se satisface con una motivación por remisión siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad". Y añade que en materia de extranjería "la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones...".

En consecuencia, para resolver el presente recurso de apelación hay que determinar si en el expediente administrativo consta la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativa relativa al extranjero idéntica o de similar alcance a las que antes se han reseñado, pues sólo entonces podría afirmarse que existe motivación suficiente que justifique la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso la Administración no habría desconocido el principio de proporcionalidad ni habría dejado de exponer las razones por las que expulsó al expedientado del territorio nacional.

Pues bien, en el expediente administrativo que nos ocupa se indica que el ciudadano extranjero carecía de documentación y se encontraba en situación irregular en España, expresándose en el acuerdo de expulsión que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia legal en España. En consecuencia, según lo expuesto, hay que concluir que concurre una circunstancia de la que hay que deducir ese plus de culpabilidad a que nos hemos referido, por lo que procede la confirmación de la sentencia impugnada.

SEXTO.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la segunda instancia, las costas procesales se "se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición". En el caso analizado, dado el sentido del fallo, no procede imponerlas a la parte apelante

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español.

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado en defensa de la Delegación del Gobierno, contra el auto de fecha 9 de diciembre de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 de Madrid en la Pieza de Suspensión 945/09 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS el mencionado auto no habiendo lugar a la suspensión interesada.

NO HA LUGAR a hacer un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Líbrense dos testimonio de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

El presente auto es firme no cabiendo contra el mismo recurso alguno.

Así, por ésta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.