Sentencia Administrativo Nº 839/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 83/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2016/0000698

Procedimiento Ordinario 83/2016

Demandante:D./Dña. Leticia

PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES SANCHEZ FERNANDEZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NUMERO 839/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados:

D. Fausto Garrido González

Dª María Pilar García Ruiz

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En la Villa de Madrid, a diez de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 83/2016, interpuesto por doña Leticia, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Ángeles Sánchez Fernández y asistida por la Letrada doña Sylvia Fernández Uzucar, contra la resolución de fecha 11 de noviembre de 2.015 dictada por el Consulado General de España en Tetuán que, en reposición, confirma la de 5 de octubre de 2015 que deniega solicitud de visado Tipo 'C'. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por doña Leticia se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 18 de enero de 2.016 contra los actos antes mencionado, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión del visado Tipo 'C' solicitado.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-Habiéndose recibido el pleito a prueba se dio practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y tras el trámite de conclusiones con fecha 8 de noviembre de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

CUARTO.-Por Acuerdo de 31 de octubre de 2016 de la Presidente en funciones de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria de la Magistrada Iltma. Sra. Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional doña Leticia impugna la resolución de fecha 11 de noviembre de 2.015 dictada por el Consulado General de España en Tetuán que, en reposición, confirma la de 5 de octubre de 2015 por la que se denegaba su solicitud de visado Tipo 'C' porque 'Uno o varios Estados miembros consideran que supone un peligro para el orden público, la seguridad nacional, la salud pública, tal como se define en el artículo 2, punto 19, del reglamento (CE) nº 562/2006 (Código de Fronteras Schengen), o las relaciones internacionales de uno o varios Estados miembros'.

La parte recurrente señala que desde el año 2008 ha venido disfrutando de números visados para visitar a sus familiares en España, el último en marzo de 2015 por 30 días. Señala que la resolución no está suficientemente motivada, no se le dio traslado de audiencia, ni vista del expediente. Opone que reúne todos los requisitos para la obtención del visado dado que tiene esposo y otros hijos y nietos en Marruecos, capacidad económica, otros hijos en España y todos con trabajo

Se opone la Administración demandada señalando que no existe un derecho subjetivo de la recurrente a entrar en España y, tras transcribir la normativa aplicable, expresa que existe una nota negativa de un Estado miembro lo que determina que no sea admisible por razones de orden público.

SEGUNDO.-El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere su artículo 29 a) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones para a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

El permiso de entrada, en dicho régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5, 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011, para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada -.

En el presente caso enjuiciado la cuestión que suscita la resolución emitida por el Consulado parece que no está relacionada expresamente con la documentación aportada sino porque uno o varios Estados miembros consideran que supone un peligro para el orden público, la seguridad nacional, la salud pública, tal como se define en el artículo 2, punto 19, del reglamento (CE) nº 562/2006 (Código de Fronteras Schengen), o las relaciones internacionales de uno o varios Estados miembros.

Consta en las actuaciones que la solicitante, nacida el 28 de mayo de 1949 y de nacionalidad marroquí, está casada y declaró ser ama de casa. En su solicitud indicó que el motivo el viaje era pasar 90 días, del 5 de octubre al 30 de diciembre de 2015, para hacer turismo alojándose en el Hostal parís de Ciutat Vella (Barcelona). También indicó que le habían sido concedidos dos visados de entrada: del 20 de marzo al 3 de mayo de 2005 y del 21 de septiembre al 30 de diciembre de 2013 (consta informe en el expediente en el que se expresa la existencia de 7 visados concedidos y 2 denegados). Aportó la reserva de vuelos de Tánger-Barcelona y Barcelona-Tánger para los días 5 de octubre y 30 de diciembre de 2015, respectivamente, el booking del Hostal con entrada el 5 de octubre y salida el 11 del mismo mes por un precio de 280 €, el seguro de viaje con validez del 26 de febrero de 2015 al 26 de febrero de 2016, recibos de percepción de pensión a nombre de su esposo, se acredita el matrimonio con el correspondiente Acta, por cuantía mensual de 59.168,76 MAD, extractos de la cuenta bancaria de su esposo con un saldo de 100.000,73 MAD a fecha 14 de septiembre de 2015, carta del esposo avalando a su mujer para el viaje a Barcelona.

Ahora bien, al folio denominado A17 aparece un pantallazo informático en el que consta, en relación con la solicitante, una respuesta negativa de las autoridades 'EPFBLHGDIGAKFSINZ235467891T' y como objeciones '2222221222222222222222222'.

El Reglamento, en su artículo 21.1, señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado y ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

La salvaguarda de la seguridad nacional constituye una exigencia elemental de cualquier Estado democrático, y puede constituir una restricción necesaria al ejercicio de determinados derechos fundamentales, como declara la STC 236/2007, de 7 de noviembre, con cita del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos de 1966 y del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 1950, si bien a propósito de un derecho fundamental, y no del derecho de asilo.

Siendo esto así, la seguridad puede verse efectivamente comprometida, y en riesgo, por las acciones de personas valoradas en atención a su trayectoria vital, la secuencia de las actividades dentro y fuera de nuestras fronteras, como aquellas que revelen una peligrosidad incompatible con la confianza y certeza que ha de proporcionar un Estado democrático a sus ciudadanos.

Pero la Administración ha de expresar los hechos en los que se basa la denegación a fin de que la jurisdicción pueda comprobar si efectivamente aquéllos afectan al orden público o interés nacional, sin que puedan invocarse tales razones en abstracto sino que han de expresarse los datos, circunstancias o hechos que atenten a la seguridad nacional lo que está expresamente relacionado con la motivación del acto cuya infracción supone, en este caso, una clara quiebra del derecho de defensa de la parte que desconoce, como igualmente la Sala, las razones de dicho peligro dado que del pantallazo incorporado al expediente no se deduce la razón de dicho peligro aunque sí su posible existencia pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, disponiéndose en el artículo 27.6 que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar. La exigencia de motivación impone a la administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles. Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa que es lo que ha acontecido en el supuesto de autos y es por ello que procede estimar parcialmente el presente recurso y retrotraer las actuaciones a fin de que por el Consulado se motive adecuadamente la denegación del visado.

TERCERO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos no procede la condena en costas de ninguna de las partas al ser parcial la estimación del recurso.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Leticia contra la resolución de fecha 11 de noviembre de 2.015 dictada por el Consulado General de España en Tetuán que, en reposición, confirma la de 5 de octubre de 2015 que anulamos ordenando la retroacción del procedimiento administrativo a fin de que por el Consulado se motive adecuadamente la resolución de la solicitud de la recurrente. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, por: los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa vigente (LJCA), que el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran, entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado nº 2 del artículo 88 de la LJCA; y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la LJCA. El recurso, en su caso, se preparará ante esta Sala en el, plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito de preparación que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que traten, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la LJCA.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.