Sentencia Administrativo Nº 84/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 206/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: APELACIÓN

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos a diecisiete de febrero de dos mil doce.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso de apelación núm.206/2011, interpuesto por Doña Adelaida contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 36/2011, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ahora apelante frente la Resolución de 21 de agosto de 2008, de la Subdelegación de Gobierno en Ávila por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente en aplicación de los artículos 53.1.a ) y 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, con prohibición de entrada en territorio español por un periodo de diez años, si bien reduciendo no obstante la prohibición de entrada en territorio español, y países del Acuerdo Schengen, a un periodo de cinco años.; es parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Ávila en el Procedimiento Abreviado número 36/2011, se dictó sentencia de fecha 8 de julio 2011 , por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 21 de agosto de 2008, en la que se acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente en aplicación de los artículos 53.1.a ) y 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, con prohibición de entrada en territorio español por un periodo de diez años, reduciendo no obstante la prohibición de entrada en territorio español, y países del Acuerdo Schengen, a un periodo de cinco años.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el apelante mediante escrito de fecha 1 de septiembre de 2011, que fue admitido en ambos efectos, solicitando que se dicte sentencia por la se revoque la sentencia de instancia y se resuelva de conformidad con el suplico de la demanda, con los pronunciamientos inherentes.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la Administración del Estado, con el resultado que obra en autos.

En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el díadieciséis de enero de dos mil doce, lo que así efectuó.

Siendoponentela Sra. Doña M. Begoña Gonzalez Garcia, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Resolución de 21 de agosto de 2008 de la Subdelegación de Gobierno en Ávila se acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente en aplicación de los artículos 53.1.a ) y 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, con prohibición de entrada en territorio español por un periodo de diez años por cuanto la actora de nacionalidad ecuatoriana tenía concedida por la Delegación del Gobierno en Barcelona autorización de residencia y trabajo en fecha de 6 de mayo de 2005, con una primera renovación de fecha 6 de mayo de 2006, caducada el 5 de mayo de 2008. Y por haber sido condenado en sentencia penal firme a una pena privativa de libertad de nueve años y un día de prisión por un delito contra la salud pública por sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife en sentencia penal 27/2007.

Recurrida dicha resolución por la parte actora, hoy apelante, mencionado recurso ha sido desestimado por la sentencia de instancia, salvo en el extremo referido al periodo de tiempo de la expulsión, con base en el siguiente razonamiento jurídico:

Aplicando esta doctrina al presente caso, y rechazando la alegación referida a la falta de abogado en vía administrativa por cuanto que la recurrente fue informada de su derecho a la asistencia jurídica gratuita, folios 7 y 8 del expediente, no se discute que sobre la actora pesa una condena de 9 años y 1 día lo que lleva a aplicar el artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , sin que puedan estimarse, conforme a lo expuesto, las alegaciones de la parte recurrente.

No obstante, debe en cuanto a la prohibición de entrada por un periodo de diez años, y a la falta de motivación alegada por el Letrado recurrente, tal como ha sido apreciado por el Tribunal Superior de Justica de Castilla y León, sede de Burgos, en sentencia de 11 de junio de 2011 : 'se ha considerado procedente la aplicación retroactiva de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en virtud de la fuerza expansiva del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable, como una aplicación de lo prevenido en los artículos 9.3 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, 24 del Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal, y 128 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, o el inciso segundo del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 y ratificado por España ('Boletín Oficial del Estado' de 30 de abril de 1977).

En atención a ello, ha de considerarse que el artículo 58 de la citada Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, tras la reforma citada, establece que, 'La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años. 2. excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un periodo de prohibición de entrada de hasta diez años'. Norma mucho más beneficiosa que la anterior, al reducir de manera notable el tiempo de duración de la prohibición de entrada en España en los casos de expulsión, al menos en sus supuestos más normales de aplicación'.

Por ello, al no constar en el expediente razones de excepcional peligrosidad de la recurrente, procede reducir a cinco años la prohibición de entrada en territorio español.

En consecuencia, según todo lo expuesto anteriormente, procede mantener la expulsión del territorio español acordada en la resolución recurrida por la causa prevista en los artículos 53.1 a ) y 57.2 de la Ley de Extranjería , reduciendo no obstante la prohibición de entrada a un periodo de cinco años.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia se alza ahora la parte apelante esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación, que fue alegado por dicha parte algo que no se había podido alegar que es la falta de la persona a la que se notifica el acuerdo y la inexistencia de letrado el cual debe estar presente en el momento que se notifica el acuerdo de iniciación del expediente, por lo que la indefensión es total, ya que por ello la Autoridad administrativa no se ajusto a lo previsto en el artículo 16 del Real Decreto 178/2003 que establece que la resolución de expulsión debe determinar las razones de orden público por las que se acuerda la misma y no sería de aplicación elartículo 57.2 ya que la imposibilitaría, por el mismo hecho de encontrarse en prisión , tampoco existe la notificación sin la presencia de letrado y la falta de notificación personal del escrito y la inexistencia de letrado vulnera el artículo 24 de la Constitución , por lo que si bien la notificación pueden entenderse subsanada, no así la falta de asistencia letrada por lo que se hacen las protestas oportunas a los efectos del artículo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y se reitera lo argumentado en la demanda.

TERCERO.-En orden al examen del presente recurso de apelación conviene reseñar en primer lugar que en el acuerdo de expulsión obrante al folio 17 del expediente administrativo, en su parte dispositiva se establece como causa de expulsión por aplicación del art. 57.2 de la citada Ley , como se recoge expresamente en su Fundamento de Derecho I, al haber sido condenado el apelante dentro de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, concretamente por haber sido condenado en sentencia penal firme a una pena privativa de libertad de nueve años y un día de prisión por un delito contra la salud pública por sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife Sección 2ª sentencia 27/07, por lo que la sentencia de instancia no incurre en ninguna de las vulneraciones que se denuncian en el escrito de apelación por cuanto y en lo que respecta a la naturaleza y alcance de la expulsión acordada en aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , se ha pronunciado con reiteración esta Sala, haciéndolo recientemente en la sentencia de 24.9.2010, dictada en el recurso de apelación 113/2010 , también en la sentencia de 15.1.2010, dictada en el recurso de apelación 227/2009 , igualmente en la sentencia de 12.11.2010 dictada en el recurso de apelación núm. 177/2010 y en la sentencia de 26.1.2007, dictada en el recurso de apelación 193/2006 en la que al respecto se razona lo siguiente:

"Para verificar dicho enjuiciamiento es preciso recordar lo que establece dicho precepto. Así, dispone el art. 57 citado lo siguiente:

'1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.

2. Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.

4. La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado.

5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los que tengan reconocida la residencia permanente...'.

Y reiterando y ampliando la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la Sala concluye que no se produce dicha infracción por cuanto que en el supuesto de autos no es aplicable a la expulsión acordada en la resolución recurrida la excepción contemplada en el citado art. 57.5, y ello pese que en el apelante concurren las dos circunstancias contempladas en las letras a) y b) del citado precepto, y ello por los siguientes razonamientos:

1º).- Porque la expulsión se impone en aplicación del art. 57.2 de la LO. 4/2000 , es decir por haber sido condenado penalmente por una conducta dolosa constitutiva de delito a una pena privativa superior a un año, lo que revela que la expulsión en este caso impuesta no constituye 'una sanción' toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, dado que el supuesto contemplado no se prevé como infracción administrativa en los arts. 52 y siguientes de la L.O. 4/2000 ; este mismo criterio ha sido reiteradamente expuesto y aceptado en otras sentencias de esta misma Sala, así entre otras en las sentencias de 28.7.2006 dictada en el recurso de apelación 91/06 , y de fecha 13.10.2006 , y también es el criterio aceptado por la Sala del mismo nombre de este mismo TSJ con sede en Valladolid como lo revela la copia de sentencia aportada a los autos.

2º).- Porque la expulsión impuesta en aplicación del art. 57.2 citado no lo es como alternativa o en sustitución de la multa como prevé en el supuesto contemplado en el art. 57.1 de la misma Ley , sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista.

3).- Porque el art. 57.5 al contemplar mencionada excepción tan solo para el caso de que la expulsión impuesta lo sea como sanción a la comisión de una infracción administrativa, y como quiera que, como hemos reseñado, la expulsión impuesta al apelante no lo es ni como sanción ni como respuesta a la comisión de una infracción administrativa, es por lo que ha de concluirse que la excepción prevista en referido precepto no cabe extenderla al supuesto del art. 57.2, ambos de la L.O. 4/2000 .

4º).- Y no cabe tampoco extender dicha excepción a la expulsión acordada en autos, por los siguientes motivos:

4.1º).- Porque en el presente caso -en el art. 57.2 citado- no cabe elegir entre la sanción de multa o la expulsión.

4.2º).- Porque de excluirse por vía de aplicación del art. 57.5 de la L.O. 4/2000 la aplicación de la expulsión, no solo excluiríamos la expulsión sino que tampoco cabría aplicar la sanción de multa, y por ello el supuesto contemplado en el art. 57.2 citado, se quedaría sin la respuesta o consecuencia ordenada imperativamente en dicho precepto.

4.3º).- Porque de excluirse la expulsión por vía de aplicación del art. 57.5 citado se ofrecería una solución jurídica contradictoria y contraria al espíritu y finalidad de la norma por cuanto que cabría aplicar y mantener la expulsión (por remisión al art. 54.a, apartado 1 de la L.O. 4/2000 y a la Ley Orgánica 1/1992) en el caso de encontrarnos ante un extranjero implicado en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, y sin embargo no cabría aplicar y mantener la expulsión cuando se ha condenado a un extranjero por un delito doloso como el de autos, como autor de un delito de robo con violencia a la pena de tres años y seis meses de prisión, cuando los hechos que motivan dicha condena claramente integran una actividad contraria al orden público, como así resulta de los criterios recogidos en torno al concepto de 'orden público' en la sentencia del TS, Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998 (Pte: Soto Vázquez, Rodolfo), y en la sentencia del T.S. Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 8.1.2004, dictada en el recurso 2581/2001 (ponente: Baena del Alcázar, Mariano)

4.4º).- Porque de aplicarse dicha excepción haríamos de mejor condición al extranjero no comunitario que al extranjero ciudadano comunitario, por cuanto que al primero no podríamos expulsarlo de concurrir alguna de las circunstancias del art. 57.5 de la L.O. 5/2000 aunque estuviéramos en el supuesto del art. 57.2 de la misma Ley , mientras que sí cabría la posibilidad de poder expulsar en aplicación del art.16 del R.D. 178/2003, de 14 de febrero al extranjero ciudadano comunitario, que haya sido condenado penalmente por afectar ello al orden público y a la seguridad pública.

4.5º).- Y porque según el art. 57.4 de la L.O. 4/2000 la expulsión conlleva la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, permitiendo este precepto también por ello la extinción del permiso de residencia permanente concedido al apelante.

Todos estos argumentos llevan a la Sala a desestimar el recurso de apelación y a declarar la conformidad a derecho de la resolución recurrida y de la sentencia de instancia. Por otro lado, conviene reseñar que la Sala en la presente sentencia, al aceptar el criterio de que no cabe aplicar la excepción contemplada en el art. 57.5 de la L.O. 4/2000 a la expulsión acordada en aplicación del art. 57.2 de la misma Ley , se aparta del criterio en su momento aceptado y acogido en la sentencia de fecha 28 de julio de 2.006, dictada en el rollo de apelación 91/2006 . Esta sentencia en torno a dicha cuestión argumenta lo siguiente:

'Y lo mismo cabe concluir en el presente caso, donde el apelante dispone de permiso de residencia permanente y por tanto no tendría aplicación la causa de expulsión consistente en la estancia irregular, y respecto a la existencia de una condena penal, tampoco cabe asimilarla a los supuestos de excepción a la regla de imposibilidad de expulsión de ciudadanos extranjeros con permiso de residencia permanente, por cuanto no puede asimilarse una condena penal a las actividades previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, ya que tras el examen de susartículos 23y24, a las que se remite elartículo 54, letra a) del apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, no se contempla específicamente tal supuesto, por lo que el presente recurso debe estimarse y con revocación de la sentencia de instancia y estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación por la resolución de 23 de septiembre de dos mil cinco del recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la Resolución de 1 de febrero de 2005 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, se revocan las mismas por no ser conformes a derecho, dejando sin efecto la sanción de expulsión impuesta al recurrente ahora apelante.'.

La Sala se aparta en el presente caso del criterio expuesto en dicha sentencia por entender, una vez se vuelve a enjuiciar la cuestión: primero, que a la expulsión acordada por vía del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no cabe aplicarle por lo ya argumentado la excepción contemplada en el art. 57.5 de la misma Ley ; y segundo por entender que la condena penal por un delito de robo con violencia con una imposición de una pena privativa de libertad de 3 años y seis meses de prisión, no solo implica una conducta contraria al orden público según el criterio establecido al respecto por el T.S., sino que además implica una conducta más grave que las infracciones administrativas que castigan actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

Y además, que la comisión de un delito de esta naturaleza y de mencionada gravedad implica una actividad contraria al orden público lo pone de relieve la Jurisprudencia que a continuación se reseña. Así el TS Sala 3ª, sec. 4ª, en su sentencia de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998 (Pte: Soto Vázquez, Rodolfo) establece al interpretar el citado art. 26.1.c) de la L.O. 7/1985, de 1 de Julio, sobre Derechos y Libertades de lo Extranjeros en España señala lo siguiente...".

A lo anterior se añade en la sentencia más reciente de esta Sala sobre las mismas cuestiones que ahora se plantean, de fecha veintinueve de octubre de dos mil diez , dictada en el recurso de apelación núm. 176/2006, de la que ha sido Ponente Don Eusebio Revilla Revilla en la que se indicaba que:

Y dados los términos en que se plantea el debate es preciso recordar el criterio que sobre estas mismas cuestiones ha expuesto esta Sala en la sentencia 26.1.2007, dictada en el recurso de apelación 193/2003 , reiterado en otras muchas sentencias dictadas también por la Sala, y que es el siguiente:

"...En esta situación se trata de dilucidar si al supuesto de expulsión aplicado en el caso de autos y contemplado en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 es aplicable o no a los extranjeros que se encuentren en los supuestos contemplados en el art. 57.5. a) y b), es decir a los 'extranjeros nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años' y a los 'que tengan reconocida la residencia permanente'.

CUARTO.- Para verificar dicho enjuiciamiento es preciso recordar lo que establece dicho precepto. Así, dispone el art. 57 citado lo siguiente:

'1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.

2. Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.

4. La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado.

5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los que tengan reconocida la residencia permanente...'.

Y reiterando y ampliando la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la Sala concluye que no se produce dicha infracción por cuanto que en el supuesto de autos no es aplicable a la expulsión acordada en la resolución recurrida la excepción contemplada en el citado art. 57.5, y ello pese que en el apelante concurren las dos circunstancias contempladas en las letras a) y b) del citado precepto, y ello por los siguientes razonamientos:

1º).- Porque la expulsión se impone en aplicación del art. 57.2 de la LO. 4/2000 , es decir por haber sido condenado penalmente por una conducta dolosa constitutiva de delito a una pena privativa superior a un año, lo que revela que la expulsión en este caso impuesta no constituye 'una sanción' toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, dado que el supuesto contemplado no se prevé como infracción administrativa en los arts. 52 y siguientes de la L.O. 4/2000 ; este mismo criterio ha sido reiteradamente expuesto y aceptado en otras sentencias de esta misma Sala, así entre otras en las sentencias de 28.7.2006 dictada en el recurso de apelación 91/06 , y de fecha 13.10.2006 , y también es el criterio aceptado por la Sala del mismo nombre de este mismo TSJ con sede en Valladolid como lo revela la copia de sentencia aportada a los autos.

2º).- Porque la expulsión impuesta en aplicación delart. 57.2 citado no lo es como alternativa o en sustitución de la multa como prevé en el supuesto contemplado en el art. 57.1 de la misma Ley , sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista.

3).- Porque el art. 57.5 al contemplar mencionada excepción tan solo para el caso de que la expulsión impuesta lo sea como sanción a la comisión de una infracción administrativa, y como quiera que, como hemos reseñado, la expulsión impuesta al apelante no lo es ni como sanción ni como respuesta a la comisión de una infracción administrativa, es por lo que ha de concluirse que la excepción prevista en referido precepto no cabe extenderla al supuesto del art. 57.2, ambos de la L.O. 4/2000 .

4º).- Y no cabe tampoco extender dicha excepción a la expulsión acordada en autos, por los siguientes motivos:

4.1º).- Porque en el presente caso -en el art. 57.2 citado- no cabe elegir entre la sanción de multa o la expulsión.

4.2º).- Porque de excluirse por vía de aplicación del art. 57.5 de la L.O. 4/2000 la aplicación de la expulsión, no solo excluiríamos la expulsión sino que tampoco cabría aplicar la sanción de multa, y por ello el supuesto contemplado en el art. 57.2 citado, se quedaría sin la respuesta o consecuencia ordenada imperativamente en dicho precepto

4.3º).- Porque de excluirse la expulsión por vía de aplicación del art. 57.5 citado se ofrecería una solución jurídica contradictoria y contraria al espíritu y finalidad de la norma por cuanto que cabría aplicar y mantener la expulsión (por remisión al art. 54.a, apartado 1 de la L.O. 4/2000 y a la Ley Orgánica 1/1992) en el caso de encontrarnos ante un extranjero implicado en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, y sin embargo no cabría aplicar y mantener la expulsión cuando se ha condenado a un extranjero por un delito doloso como el de autos, como autor de un delito de robo con violencia a la pena de tres años y seis meses de prisión, cuando los hechos que motivan dicha condena claramente integran una actividad contraria al orden público, como así resulta de los criterios recogidos en torno al concepto de 'orden público' en la sentencia del TS, Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998 (Pte: Soto Vázquez, Rodolfo), y en la sentencia del T.S. Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 8.1.2004, dictada en el recurso 2581/2001 (ponente: Baena del Alcázar, Mariano)

4.4º).- Porque de aplicarse dicha excepción haríamos de mejor condición al extranjero no comunitario que al extranjero ciudadano comunitario, por cuanto que al primero no podríamos expulsarlo de concurrir alguna de las circunstancias del art. 57.5 de la L.O. 5/2000 aunque estuviéramos en el supuesto del art. 57.2 de la misma Ley , mientras que sí cabría la posibilidad de poder expulsar en aplicación del art. 16 del R.D. 178/2003, de 14 de febrero al extranjero ciudadano comunitario, que haya sido condenado penalmente por afectar ello al orden público y a la seguridad pública.

4.5º).- Y porque según el art. 57.4 de la L.O. 4/2000 la expulsión conlleva la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, permitiendo este precepto también por ello la extinción del permiso de residencia permanente concedido al apelante.

Todos estos argumentos llevan a la Sala a desestimar el recurso de apelación y a declarar la conformidad a derecho de la resolución recurrida y de la sentencia de instancia. Por otro lado, conviene reseñar que la Sala en la presente sentencia, al aceptar el criterio de que no cabe aplicar la excepción contemplada en el art. 57.5 de la L.O. 4/2000 a la expulsión acordada en aplicación del art. 57.2 de la misma Ley , se aparta del criterio en su momento aceptado y acogido en la sentencia de fecha 28 de julio de 2.006, dictada en el rollo de apelación 91/2006 . Esta sentencia en torno a dicha cuestión argumenta lo siguiente:

'Y lo mismo cabe concluir en el presente caso, donde el apelante dispone de permiso de residencia permanente y por tanto no tendría aplicación la causa de expulsión consistente en la estancia irregular, y respecto a la existencia de una condena penal, tampoco cabe asimilarla a los supuestos de excepción a la regla de imposibilidad de expulsión de ciudadanos extranjeros con permiso de residencia permanente, por cuanto no puede asimilarse una condena penal a las actividades previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, ya que tras el examen de sus artículos 23 y 24, a las que se remite el artículo 54, letra a) del apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000 , no se contempla específicamente tal supuesto, por lo que el presente recurso debe estimarse y con revocación de la sentencia de instancia y estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación por la resolución de 23 de septiembre de dos mil cinco del recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la Resolución de 1 de febrero de 2005 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, se revocan las mismas por no ser conformes a derecho, dejando sin efecto la sanción de expulsión impuesta al recurrente ahora apelante.'.

La Sala se aparta en el presente caso del criterio expuesto en dicha sentencia por entender, una vez se vuelve a enjuiciar la cuestión: primero, que a la expulsión acordada por vía del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no cabe aplicarle por lo ya argumentado la excepción contemplada en el art. 57.5 de la misma Ley ; y segundo por entender que la condena penal por un delito de robo con violencia con una imposición de una pena privativa de libertad de 3 años y seis meses de prisión, no solo implica una conducta contraria al orden público según el criterio establecido al respecto por el T.S., sino que además implica una conducta más grave que las infracciones administrativas que castigan actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

Y además, que la comisión de un delito de esta naturaleza y de mencionada gravedad implica una actividad contraria al orden público lo pone de relieve la Jurisprudencia que a continuación se reseña. Así el TS Sala 3ª, sec. 4ª, en su sentencia de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998 (Pte: Soto Vázquez, Rodolfo) establece al interpretar el citado art. 26.1.c) de la L.O. 7/1985, de 1 de Julio, sobre Derechos y Libertades de lo Extranjeros en España señala lo siguiente:

"Entiende la Sala insuficiente como para denegar el permiso solicitado la existencia de sendas diligencias penales, unas archivadas y sobreseídas, pendientes de juicio las otras, que no acreditan la puesta en peligro del orden público, tal y como hoy se debe éste interpretar'. Sigue diciendo esta misma sentencia lo siguiente: 'Desde una segunda perspectiva el Abogado del Estado se esfuerza por demostrar que la simple existencia de dos diligencias penales, archivadas y sobreseídas las primeras y pendientes de juicio las segundas, son motivos suficientes para apreciar que el demandante se encuentra incurso en una conducta contraria al orden público incluida en el apartado 1 c) del artículo 26 de la L.O. de 1 de julio de 1985 que justifica, por sí misma, la denegación del permiso solicitado. Y ese argumento es la única base del recurso interpuesto, ya que el segundo motivo alegado se limita a citar como infringida la doctrina jurisprudencial interpretativa del precepto.

Pues bien, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente en estos últimos tiempos sobre la correcta interpretación del concepto de 'orden público' en relación con la denegación de permisos de trabajo y residencia a extranjeros ( Sentencias de 8 de febrero de 1999 EDJ 1999/3610, 4 EDJ 2000/8522 y 14 de marzo EDJ 2000/10596 , 18 de abril EDJ 2000/8598 , 9 de octubre de 2000 EDJ 2000/34117 , 27 de noviembre de 2002 y 17 de febrero de 2003 ), huyendo tanto de incluirlo en definiciones preconstitucionales y trasnochadas como de la excesiva laxitud que supone el limitarlo a las conductas más graves y directamente atentatorias contra la tranquilidad pública.

En realidad ese concepto jurídico indeterminado se circunscribe al mantenimiento del normal ejercicio de los derechos fundamentales y de la convivencia social, que indudablemente se puede ver alterada por una conducta reiterativa en cualquier tipo de infracciones legales, siquiera éstas no lleguen a revestir el carácter de delitos graves o merezcan una sanción penal. Por sí sola, la comisión de una simple infracción delictiva cuya penalidad prevista no exceda del tope fijado en el apartado d) del artículo 26 EDL 1985/8753, no tiene por qué merecer la denegación del permiso de residencia y trabajo, ya que entonces resultaría superflua la prevención contenida en el mismo; pero eso no significa que carezca de relevancia la constancia de una conducta que ponga en riesgo la normal convivencia ciudadana, siempre que por su reiteración o por las circunstancias específicas concurrentes ponga de manifiesto un probable peligro de alteración de ese orden público que se trata de preservar, siquiera desde el punto de vista restringido que ha quedado expuesto, como equivalente al mantenimiento de la 'tranquilidad en la calle'".

En términos similares depone el T.S. Sala 3ª TS, sec. 4ª, en la sentencia de fecha 8.1.2004, dictada en el recurso 2581/2001 (ponente: Baena del Alcázar, Mariano) cuando argumenta lo siguiente: 'Ahora bien, el recurrente alegó que debe aplicarse la presunción de inocencia y que las diligencias penales fueron objeto de sobreseimiento provisional, y ante ello el Tribunal Superior de Justicia estudia esta alegación y la acoge. Se mantiene, siguiendo la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que la mera detención no es motivo suficiente para la denegación de la renovación del permiso de trabajo. Pues dicha detención y las sospechas de haberse cometido un delito sin que haya recaído Sentencia penal condenatoria, no bastan para destruir la presunción de inocencia, encontrándose los extranjeros amparados como los españoles por la garantía que dicha presunción supone. La motivación del acto administrativo no fue por tanto conforme a Derecho, tanto más cuanto que en el caso de autos el Tribunal de la jurisdicción penal acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no haberse acreditado los hechos constitutivos de delito...

Contra esta Sentencia recurre en casación el Abogado del Estado en la representación que le es propia, invocando el que debe considerarse un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional EDL 1998/44323 por infracción del ordenamiento jurídico, y alegando en concreto como infringidos el artículo 18 de la Ley Orgánica de Extranjería 7/1985, de 1 de julio EDL 1985/8753 , y los artículos correlativos de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero EDL 1996/14005. No comparece como recurrido el ciudadano marroquí que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal a quo, el cual había sido emplazado en debida forma. Desde luego no puede acogerse el razonamiento del Abogado del Estado, por lo que el recurso debe ser desestimado. Pues dicho razonamiento es el siguiente. Se mantiene que ciertamente asiste la razón al Tribunal a quo cuando afirma que se aplica también a los extranjeros la garantía que supone el principio de presunción de inocencia, pero que ello no es motivación suficiente de la resolución judicial dictada en el caso de autos. El argumento consiste en que los extranjeros no son titulares de un derecho subjetivo a obtener un permiso de trabajo ni su renovación. En el supuesto estudiado, aunque se aplique la presunción de inocencia, según se afirma se había producido una perturbación del orden publico imputable al interesado, y ello era razón suficiente para denegar en vía administrativa la renovación del permiso de trabajo.

No obstante, como se ha dicho, este razonamiento no puede acogerse porque el Tribunal a quo, al valorar los hechos, se refirió únicamente a que se iniciaron diligencias penales por presunto delito de estafa y contra los derechos de los trabajadores, diligencias que fueron sobreseídas, considerando ésta la única motivación de los actos administrativos que se remitía al informe policial en este sentido'.".

Por ello, modificando la Sala el criterio acogido en la anterior sentencia por las razones esgrimidas, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia"

Aplicando este mismo criterio al caso de autos resulta evidente que la medida de expulsión impuesta en la resolución administrativa impugnada, confirmada en la instancia no solo es totalmente procedente y proporcionada, sino totalmente ajustada a derecho porque es la consecuencia directa e imperativa de la premisa contemplada en el citado art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , reformado por las L.O. 8/2000 y 11/2003, amen de ser una respuesta lógica y adecuada a la condena penal tenia en cuenta, y más aún en el presente caso en que la conducta dolosa lo es por un delito de tráfico de drogas y por una importante cantidad que determina la aplicación del subtipo agravado del art. 369.6 del C.P . de 1.995. Y el contenido de la sentencia trascrita pone de relieve que el contenido del art. 57.5 de la L.O. 4/2000 en su redacción anterior a la actual y que era la vigente al momento de iniciarse y resolverse el expediente, y más concretamente la circunstancia de tener reconocida la residencia permanente no impide que pueda imponerse la medida de expulsión, como lo corrobora que en el propio art. 57.4 de dicha Ley se prevea que la expulsión conlleva en todo caso la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, comprendiéndose dentro de dicha expresión la 'autorización de residencia permanente'.

CUARTO.-Así, el apelante sigue manteniendo en el recurso de apelación pese a que la sentencia de instancia no hace sino recoger la jurisprudencia de esta Sala, que se ha invocado los defectos en la tramitación del expediente de expulsión sin que hayan sido apreciados en dicha sentencia, sin embargo hemos de considerar que ha de compartirse en el presente caso la conclusión a la que se ha llegado en la sentencia de instancia, ya que respecto al argumento referido a la asistencia letrada, pues bien el presente el procedimiento de expulsión no ha dado lugar a la detención preventiva del recurrente, por cuanto ésta estaba ya cumpliendo condena impuesta por sentencia firme, por lo que resulta aplicable lo que precisa la sentencia del TSJ de Andalucía (Sede en Málaga) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 30 marzo 2007 , de la que ha sido Ponente Don Jesús Rivera Fernández:

'Al respecto, importa recordar que, de acuerdo con el artículo 63.2 de dicho texto legal, '...el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión material de los interesados', señalando lasentencia de la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 1 de febrero de 2.001 (recurso núm. 9363/1995; ponente, Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero), '...que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala viene poniendo de relieve que la indefensión jurisdiccionalmente trascendente es la material, de manera que la mera invocación de infracciones formales, sin trascendencia real y material, no puede provocar la anulación de los actos impugnados. Esta conclusión se ve corroborada en el orden práctico, pues ningún sentido tendría el cumplimiento del trámite omitido si una vez celebrado no se producen modificaciones reales en el expediente resuelto. Ello obliga, por tanto, a que se alegue, en términos razonables, qué hipotéticos efectos favorables para el recurrente se habrían producido de haberse observado el trámite omitido. Al no haberse hecho así alegando los perjuicios razonables que de esa omisión de la audiencia se han seguido, la indefensión alegada no puede ser apreciada'.

En todo caso consta en el expediente administrativo al folio 7 a 8 que a la recurrente se le notifico el acuerdo de incoación, donde se informo del derecho a la asistencia letrada, por lo que la ausencia de la presencia de letrado en el momento de la notificación, no ha sido determinante de indefensión de ningún género, ya que la misma pudo solicitar dicha asistencia, sin que hiciese ninguna solicitud al efecto, así como los defectos que se reprochan a la notificación obrante al folio 15 no han impedido a la recurrente interponer en plazo el presente recurso jurisdiccional donde ha solicitado y obtenido la asistencia letrada documento nº1 del escrito de interposición del recurso.

Por otro lado los razonamientos de la sentencia de instancia deben ser confirmados por cuanto como se ha razonado en la jurisprudencia trascrita, el supuesto contemplado en el art. 57.2 citado y que constituye causa de expulsión, no se encuentra prevista en los arts. 52 a 54 como una infracción administrativa, de tal modo que en este caso la expulsión se impone no como sanción, sino como medida de policía y que aplicando la jurisprudencia transcrita al caso de autos resulta evidente que la medida de expulsión impuesta en la resolución administrativa impugnada, confirmada en la instancia, no solo es totalmente procedente y proporcionada, sino totalmente ajustada a derecho, porque es la consecuencia directa e imperativa de la premisa contemplada en el citado art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , reformado por las L.O. 8/2000 y 11/2003, amen de ser una respuesta lógica y adecuada a la condena penal tenida en cuenta, por otro lado no resulta de aplicación el Real Decreto 178/2003 que invoca el Letrado en su escrito de apelación por cuanto el mismo Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, además de encontrarse derogado por la disposición derogatoria única del RD 240/2007 de 16 febrero 2007, se trata de unas disposiciones que no resultan de aplicación a la recurrente por cuanto la misma no es nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, cabe recordar que la recurrente es nacional de ecuador que la misma desde mayo de 2008 carecía de permiso de residencia, ya que el permiso que tenía caduco el 5 de mayo de 2008, por ello la expulsión también se acuerda por el supuesto del artículo 53 a) de estancia irregular, supuesto sobre el que nada se dice en la demanda, sin que el hecho de que se encuentre en prisión cumpliendo condena impida la expulsión acordada.

Sobre una cuestión similar se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 18.12.2009, dictada en el recurso de apelación núm. 284/2009 , luego reiterado en la sentencia dicha de 18.6.2010 dictado en el recurso de apelación 101/2010 , y lo hace con el siguiente tenor:

"Y respecto a si la Administración carecía de competencia para dictar la resolución impugnada por encontrarse el apelante en prisión cumpliendo condena, también en este extremo debe desestimarse el recurso. Así el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 reconoce competencia y potestad a la Administración para dictar la resolución impugnada; en todo caso para mejor comprender el motivo de impugnación esgrimido es preciso recordar el contenido del art. 57.7 y 8 de dicha Ley , según redacción dada por la LO 11/2003 de 29 septiembre 2003, que señala al respecto lo siguiente:

'7. a) Cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa someterá al juez que, previa audiencia del Ministerio Fiscal, autorice, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, su expulsión, salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación.

En el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales tramitados en diversos juzgados, y consten estos hechos acreditados en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa instará de todos ellos la autorización a que se refiere el párrafo anterior.

b) No obstante lo señalado en el párrafo a) anterior, el juez podrá autorizar, a instancias del interesado y previa audiencia del Ministerio Fiscal, la salida del extranjero del territorio español en la forma que determina la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

c) No serán de aplicación las previsiones contenidas en los párrafos anteriores cuando se trate de delitos tipificados en los arts. 312 , 318 bis , 515.6 ª, 517 y 518 del Código Penal .

8. Cuando los extranjeros, residentes o no, hayan sido condenados por conductas tipificadas como delitos en los arts. 312 , 318 bis , 515.6 .o, 517 y 518 del Código Penal , la expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad.'

Poniendo en relación el art. 57.2 citado con el precepto 57.1 y 2, ambos de la L.O. 4/2000 reformada por la L.O. 11/2003, y como quiera que el apelante no ha sido condenado por ninguno de los delitos a que se refiere expresamente el art. 57.8 , citado, resulta que no existe ningún obstáculo legal para que por la Administración pueda acordarse la expulsión por vía del citado art. 57.2, y todo ello sin perjuicio de la potestad que se reconoce a la autoridad judicial para acordar la expulsión como sustitución de la pena de prisión prevista en el art. 89 del C.P . de 1.995. Además el hecho de que la Administración ejercite dicha potestad ello no significa que invada competencias del Juzgado de lo Penal sentenciador, toda vez que para poder materializar dicha expulsión o bien habrá que esperar a que se cumpla la condena penal y el apelante deje de estar a disposición de la autoridad judicial, o bien dicha expulsión deberá ser autorizada previamente por dicho Juzgado; es decir, que si el Juzgado no autoriza dicha expulsión, la resolución administrativa que no pierde su validez ni legalidad no podrá ejecutarse hasta que se cumpla la condena penal, lo que pone de manifiesto que no se invade competencias de la autoridad judicial."

En estos mismos términos se pronuncia esta Sala en sentencia de fecha 8 de mayo de 2.009, dictada en el recurso de apelación núm. 83/2009 , cuando al respecto razona lo siguiente:

"Y con relación a la alegación de que se ha infringido el artículo 25.2 de la Constitución , respecto a la finalidad de las penas y que además debería darse siempre el sometimiento a la jurisdicción penal, dichas afirmaciones suponen desconocer el régimen legal vigente en materia de expulsión de extranjeros que se encuentren cumpliendo condena, ya que como precisa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 mayo 2006 , de la que ha sido Ponente Doña Alicia Esther Ortuño Rodríguez:

'De las disposiciones anteriormente transcritas se desprende que el extranjero que se encuentra en situación ilegal está sometido a la autoridad judicial penal, a fin de que ésta tutele el cumplimiento de las penas impuestas, por lo que corresponde a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal, a instancia del Ministerio Fiscal, decidir si la condena de prisión (concretamente igual o superior a seis años, como en el presente asunto, en el que el actor fue condenado a once años de prisión por laSTS de 24/10/2004) se sustituye por la de expulsión del territorio nacional, de acuerdo con los requisitos establecidos en elart. 89-1 CP.

Sin embargo, la Administración puede asimismo acordar una orden de expulsión de un extranjero mientras éste está cumpliendo una pena de prisión, al amparo delart. 57.2 LODLE, si bien no ejecutar la medida, ya que entonces la actuación administrativa interferiría en la actuación judicial consistente en hacer ejecutar las penas impuestas,art. 118 CE, provocando, básicamente, la salida del país del reo y la consiguiente imposibilidad de éste de cumplir su condena.'

Por lo que sin que dicho sometimiento impida dictar la orden de expulsión, que no quedará viciada de invalidez como postula la actora, sino que su eficacia quedará condicionada al cumplimiento de la pena."

ÚLTIMO.-Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA hacer expresa imposición de costas a la parte apelante por las devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Desestimar el recurso de apelación núm.206/2011, interpuesto por Doña Adelaida contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 36/2011, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ahora apelante frente a la Resolución de 21 de agosto de 2008, de la Subdelegación de Gobierno en Ávila por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente en aplicación de los artículos 53.1.a ) y 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, con prohibición de entrada en territorio español por un periodo de diez años, si bien reduciendo no obstante la prohibición de entrada en territorio español, y países del Acuerdo Schengen, a un periodo de cinco años.

Y en virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia de instancia, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante por las causadas en esta segunda instancia, por imperativo legal.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Sra. Dª. M. Begoña Gonzalez Garcia, en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a diecisiete de febrero de dos mil doce, de que yo el Secretario de la Sala Certifico.

Ante mí.