Sentencia Administrativo Nº 84/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 309/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA 000084/2016

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Rafael Losada Armada

ILMO./A SR./A MAGISTRADO/A

D. Jose Ignacio Lopez Carcamo

Dª Esther Castanedo Garcia

En Santander, a 1 de marzo de 2016.

Tribunal Superior de Justicia de Cantabria. Sala de lo Contencioso-Administrativo ha visto el presente Procedimiento Abreviado 309/2015, interpuesto por Dª Antonieta , representada por el Procurador D. Ignacio Calvo Gómez y defendida por la Letrada Dª Raquel Zabalda Fernández contra la CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL CANTABRICO representada y defendida por El Abogado del Estado.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jose Ignacio Lopez Carcamo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de octubre de 2015, se presentó demanda por la que, con invocación del art. 29.2 LJCA , se pretende la ejecución de la resolución de la Administración demandada de fecha 9 de junio de 2010 que se ordena la demolición de un muro de mampostería.

SEGUNDO.- El presente proceso se ha seguido por el cauce del procedimiento abreviado.

No se ha fijado la cuantía en el acto de la vista. Pero considerando que la parte actora expresa una cuantía con referencia al coste de demolición del muro en el hecho quinto de su demanda, y dado que no se ha opuesto a tal referencia la parte demandada, ni ha expresado otra cifra, entendemos que si bien no se puede estar a la cuantía referida por la actora, porque puede variar el presupuesto de demolición, sí debemos fijar de forma relativa la cuantía del pleito, por debajo del límite que abre la casación, esto es, por debajo de 600.000,00 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Conviene antes de entrar en el fondo, reflexionar brevemente sobre el ámbito objetivo de la vía procesal regulada en el art. 29.2 LJCA

En el proceso a que remite dicho precepto no es dado discutir, en principio, la acomodación a Derecho del acto firme cuya ejecución se pide. Vemos porqué:

Se trata de un proceso cuyo fin es resolver la pretensión de que la Administración ejecute las decisiones que ha tomado con carácter firme y esa finalidad debe acotar el ámbito de enjuiciamiento.

La Administración tiene la obligación de ejecutar sus actos firmes y tal obligación sigue en pie mientras dichos actos no desaparezcan del Ordenamiento por una decisión administrativa o judicial tomada tras el procedimiento que marque la Ley en cada caso.

En la vía administrativa los actos firmes pueden revisarse por los cauces que marcan los arts. 102 y 103 de la Ley 30/1992 : revisión de oficio de actos y disposiciones nulos de pleno derecho y declaración de lesividad y posterior impugnación jurisdiccional, en el caso de los actos anulables; y debe sostenerse que la vía judicial que abre el art. 29.2 LJCA no puede sustituir a tales cauces procedimentales.

Como ya queda dicho, tal precepto de la Ley procesal abre una puerta para la eficaz defensa de las personas frente a una de las más graves formas de inactividad material de la Administración: la inejecución de sus propios actos firmes; y, por ello, no puede aceptarse que la Administración pueda contrarrestar esa vía trayendo al proceso la ilegalidad del acto firme inejecutado o las posibilidad de futuras actuaciones que dejen sin efecto dicho acto firme o determinen su revocación; lo contrario sería tanto como gravar al interesado perjudicado por la inejecución administrativa con un debate que la propia Administración le ha hurtado, al no proceder a revisar el acto por los cauces legales; si bien se mira, se comprueba que permitir ese debate conllevaría permitir que la Administración utilice, para justificar la inactividad consistente en la inejecución del acto, otra inactividad, la consistente en no haber revisado dicho acto por los cauces legales. La ley 29/98 tiene como principal objetivo permitir el control pleno y eficaz de la inactividad administrativa en todas sus formas, a través de procedimientos ágiles, y dicho objetivo se frustraría si se permite que el proceso al que remite el 29.2 de dicha ley se abra a la discusión sobre la legalidad del acto administrativo o la posibilidad futura de pérdida de efectos. El acto firme se convierte en un título constitutivo de una relación jurídica que debe respetarse.

El ámbito del referido proceso, entonces, debe restringirse a la comprobación de la existencia de acto firme, a la verificación de la posible concurrencia de circunstancias sobrevenidas reales y actuales (y no eventuales y futuras) que hagan material o jurídicamente imposible la ejecución y, en su caso, a la fijación de los términos de la obligación administrativa de ejecución. Este sería el ámbito definidor y ordinario; pero cabría admitir la posibilidad de extenderlo a los vicios del acto firme que sean notorios e impliquen infracciones graves del Derecho.

TERCERO.- No se discute la firmeza del acto de referencia ni el hecho de que no se haya llevado a la realidad la demolición que ordena, ni se oponen por la Administración obstáculos jurídicos o materiales a tal demolición. Lo único que la parte demandada alega es que no ha incurrido la Administración en inactividad material, porque se está en proceso de ejecución forzosa del acto de referencia, ya que se han impuesto varias multas coercitivas.

Tal alegato debe rechazarse. Estas son las razones:

La ejecución de los actos administrativos consiste en llevar a la realidad su contenido (en este caso, la demolición de una construcción determinada: un muro de mampostería). Y es para la tutela judicial del derecho o interés legítimo a esa plasmación material de lo decidido por la Administración de modo firme, para lo que se establece la vía procesal del art. 29.2 LJCA .

Teniendo esto en cuenta, es claro que la intervención judicial no se puede limitar a la comprobación de que la Administración está o no tomando medidas para lograr la ejecución del acto en sus propios términos, o dicho de otro modo, el control judicial no se puede detener una vez constatado que la Administración está actuando en orden a la ejecución; sino que debe seguir y determinar si esa actuación es o no adecuada y proporcional a ese fin, que es la realización material del contenido del acto.

En el marco de ese control judicial, lo primero que debe verificarse es si la Administración ha utilizado alguno de los medios de ejecución forzosa de los actos administrativos regulados en los arts. 96 a 100 de la LRJPAC.

Si no lo ha hecho, habrá inactividad material, con independencia de si se dan o no circunstancias que expliquen el que la Administración aún no haya tomado medidas de ejecución forzosa; pues en el tipo acción procesal que nos ocupa, no se trata de determinar si el retraso de la Administración está o no justificado, sino de establecer lo conducente a la plena ejecución del contenido del acto firme de que se trate.

Y si, por el contrario, hubiera tomado alguna de esas medidas, entonces no existiría inactividad de la Administración; pero tampoco eso dejaría vacio de contendido el proceso, pues se podría debatir y resolver si las medidas adoptadas son o no adecuadas y proporcionales al fin de la ejecución.

Los arts. 96 y ss de la Ley 30/1992 disponen los medios de ejecución admisibles y los regulan. Sin embargo, de esta regulación no se deriva un orden de preferencia rígido; muy al contrario, si bien fija un criterio para establecer la procedencia de cada uno, deja un margen de apreciación a la Administración delimitado por el principio de proporcionalidad, como se desprende con carácter general del art. 96. Pero la concreción de ese margen puede controlarse por la vía del art. 29.2 LJCA , si así lo requiere el planteamiento de las partes y es preciso para la efectividad de la tutela judicial reclamada. Tal control tendría como parámetro dicha regulación y en especial el principio de proporcionalidad que menciona el art. 96.2, para cuya aplicación no solo se habría de tener en cuenta la relación entre la necesidad de poner en la realidad el contenido del acto administrativo, las exigencias de ejecución forzosa que presente el caso y el perjuicio que cada medio de ejecución puede conllevar, sino, que también habría que ponderar las dificultades que a la Administración le supongan cada uno de esos medios y los riesgos que puedan representar, atendidas las circunstancias del caso.

CUARTO.- En este caso, la Administración ha utilizado un medio legal de ejecución forzosa: Las multas coercitivas. Pero no podemos terminar aquí el enjuiciamiento, porque no consta que tal medio haya cumplido su fin: lograr la plasmación en la realidad de la orden de demolición que constituye el contenido dispositivo del acto, y porque la parte actora pretende se determine un concreto medio de ejecución forzosa: la ejecución administrativa subsidiaria; por lo que debemos resolver sobre tal pretensión.

Lo primero que hay que decir es que el objeto de este proceso se ha de referir al contenido sustantivo del acto, el que constituye la situación jurídica con fuerza vinculante, que es al que la Administración y los interesados deben estar, por ser el que se beneficia de la ejecutividad y la ejecutoriedad. Y, de ahí, que sea indiferente la mención a los medios de ejecución forzosa que pueda hacer el acto, pues se trata de un simple añadido con una función únicamente informativa, sin que vincule la eventual y futura decisión administrativa sobre los medios de ejecución que han de acordarse. Lo que no es óbice para que la información que al respecto contenga el acto pueda considerarse por el juzgador, como criterio auxiliar, al momento de terminar la procedencia de uno u otro medio de ejecución forzosa.

Y dicho esto, hay que recordar que, en el marco que fijan los preceptos citados, la Administración tiene un cierto margen de apreciación, margen que el juzgador puede controlar acudiendo a las reglas de esos preceptos y en última instancia al principio de proporcionalidad.

Pues bien, en este caso, podemos sostener que procede la ejecución subsidiaria, por lo siguiente:

-No estamos ante acto personalísimo y puede realizarse por un tercero distinto del obligado (art. 98.1).

-La Administración no ha alegado circunstancia ninguna que permita entender que tal medio de ejecución resulta desproporcionado en el caso, a lo que se une el hecho de que la Administración lo menciona en el acto de que se trata como alternativa a las multas coercitivas.

-Las multas coercitivas no han servido a su fin, que no es otro, en este caso, que la realización material de la orden de demolición del muro; lo que permite concluir que dicho medio de ejecución forzosa, por el que podía, en principio, optar la Administración, ha devenido inadecuado al fin perseguido, lo que obliga al Administración a aplicar otro medio, y este debe ser la ejecución subsidiaria, pues es el más adecuado al procurar la directa e inmediata demolición del muro, y, a falta de pruebas de lo contrario (que debe aportar la Administración), debe concluirse su proporcionalidad al caso, tanto porque el interesado no ha mostrado voluntad alguna de cumplir voluntariamente el acto, como por el largo tiempo transcurrido desde el dictado del acto.

QUINTO.-La parte actora añade a la pretensión de que se acuerde la ejecución administrativa subsidiaria, que ésta se lleve a cabo 'de forma inmediata', pretensión que se corresponde con el posible contenido de la sentencia previsto en el art.71.c) de la LJCA .

La Administración demandada nada ha argumentado respecto de ese matiz de la pretensión actora.

Hay que tener en cuenta el tiempo transcurrido desde el dictado del acto administrativo de que se trata y considerar de que la prontitud en la ejecución de los actos administrativos, aun no siendo un valor expresamente contemplado en la Constitución ( como lo está respecto de la ejecución de las resoluciones judiciales, en cuanto elemento indispensable de la efectividad de la tutela judicial y del derecho a su ejecución), guarda estrecha relación de instrumentalidad con los principios de eficacia en el actuar administrativo ( art. 103 CE ) y de buena administración, así como con la seguridad jurídica, en su dimensión de certeza y confianza en la realidad de las situaciones jurídicas constituidas o declaradas por la Administración en el ejerció de las potestades que la Ley le encomienda.

Y con estos factores queda justificado que determinemos que la Administración debe proceder de manera inmediata. Pero hay que precisar que la plasmación en la realidad de la demolición del muro requiere de unas actuaciones preparatorias (disposición de medios materiales, etc), por lo que la inmediatez que pretende la parte actora no puede referirse a esa plasmación, sino al inicio por la Administración de las actuaciones preparatorias necesarias a tal fin. Todo ello sin perjuicio de que en fase de ejecución de esta sentencia se pueda plantear y decidir sobre la cuestión del tiempo de la ejecución (art. 109.1.b)

QUINTO.- Procede la imposición de las costas a la parte demandada, en virtud de la regla dispuesta en el art. 139.1 de la LJCA

EN NOMBRE DE SU MAJETAD EL REY

Fallo

Estimamos el presente recurso contencioso-administrativo y condenamos a la Administración a que proceda a la ejecución subsidiaria de la resolución administrativa de referencia, e inicie inmediatamente las actuaciones preparatorias para la demolición del muro. Con imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Intégrese esta resolución en el libro correspondiente. Una vez firme la Sentencia remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo al lugar de origen de éste.