Sentencia Administrativo Nº 84/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 286/2013 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000286/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0004354

SENTENCIA Nº 84/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación número 0000286/2013, interpuesto por doña Ascension representada por el Procurador don SANTIAGO CERVERA CARCELLER contra sentencia 127/13 de 27 de marzo, dictada en Procedimiento Abreviado - 0000276/2012 del JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO 3 DE VALENCIA . Habiendo sido parte en autos la apelante.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso de apelación ante el Juzgado correspondiente, se personó la apelada.

SEGUNDO.-Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba pero no concurriendo ninguna de las circunstancias del art 85 LJCA se desestimo, ni existiendo oposición a la admisión del presente recurso, ni solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- Se señala la votación para el día 16 de febrero del presente año, teniendo así lugar.

Siendo Ponente la Ilma. Sr. ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia dicto su sentencia 127/13, de 27 de marzo, en el recurso 276/12 , estableciendo en su parte dispositiva:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo Interpuesto por D. Sofía de Andrés García, Letrado, en nombre y representación de D. Ascension contra el Ayuntamiento de Gandía, representado y defendido por D. Eduardo Costa Castellá, Letrado, en impugnación de la resolución a que se refiere el encabezamiento Y en su consecuencia debo declarar Y declaro que la misma es ajustada a Derecho. '

La juez de instancia explica en el fundamento de derecho tercero de la sentencia las razones para desestimar la demanda.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia se alza en apelación doña Ascension , exponiendo que el recurso se basaba en que el Ayuntamiento de Gandia tenía suscrito un contrato con la empresa TAO, Técnis en Automatizació d'Oficines S A para la adquisición e implantación de aplicativos y equipos informáticos para los servicios de gestión tributaria y recaudación. El 30 de enero de 2007, T-Systems ITC Iberia SAU absorbe esta empresa, por lo que pasa a ser la responsable de la continuidad de proyecto, así como de su mantenimiento.

En el momento de la contratación de la actora, ya existía el OGIR (organismo autónomo adscrito a la Concejalía de Economía y Hacienda -art.1.3 de sus Estatutos- y sometido al Reglamento orgánico del Ayuntamiento de Gandía a la legislación de régimen local), ya que el 15 de marzo de 2008 se publica en el BOP, Edicto del Ayuntamiento demandado por el que se crea. En enero de 2009, casi un año más tarde, se publican las bases para la formación de una bolsa de trabajo para 'técnico de administración especial, subescala Técnica, clase media, grupo A2 de titulación' (TAEM Informática) en el OGIR y, el 23 del mismo mes, se publica la constitución de la bolsa. Cuanto antecede implicaba que la creación del OGIR, anterior en un año a la desvinculación del Ayuntamiento de la empresa T-Systems ITC Iberia SAU, obedecía a una clara intención de asumir directamente por el Ayuntamiento, la gestión de los tributos municipales.

La recurrente, que tuvo que concurrir obligatoriamente a la bolsa, fue nombrada el 4 de septiembre, 'por razones de servicio' funcionaria interina con carácter urgente, para ocupar la plaza que ya venía ocupando con contrato laboral en el propio Ayuntamiento y anteriormente con T-Systems ITC Iberia SAU. Todo ello nos lleva a concluir que no existían razones de urgencia ni necesidad alguna de modificar el vínculo laboral de la demandante, a no ser el propio beneficio del Ayuntamiento demandado, por lo que tales maniobras pueden ser calificadas como de fraude procesal, ya que utilizando los mecanismos que la ley ofrece, se privaba a un trabajador de sus derechos. OGIR. Ello implica que los actos de este organismo estaban siendo ordenados por personas sin competencias para ello. Sigue informe del Ayuntamiento el OGIR no ha tenido competencias para la gestión tributaria por ser Gandía un municipio de gran población y no se han cumplido las previsiones legales, por lo que, ante tamaña irregularidad, se debe disolver el OGIR.

Respecto del personal, se señala expresamente (págs. 9 y 10 del informe) que aquellos, que fueron adscritos al organismo, se puede asimilar a la situación de servicio activo en la entidad' matriz (Ayuntamiento), debiendo respetarse los derechos que tuvieren consolidados. La demandante, era personal del Ayuntamiento, pero fue cesada tras el acuerdo de disolución. Pero la plaza de la recurrente no ha sido amortizada ni ocupada por un funcionario, por lo que su cese sólo podía calificarse como despido.

Y solicita sentencia que revoque la resolución apelada, acordando que se declare nulo el cese de la actora y sea repuesta a la plaza de personal laboral del Ayuntamiento o, subsidiariamente, se la indemnice como si de un despido improcedente se tratara, con el abono de- los salarios dejados de percibir y la expresa condena en costas del Ayuntamiento de Gandía.

El Ayuntamiento se opone a la apelación.

TERCERO.-Del expediente administrativo se desprenden los siguientes antecedentes de hecho:

1.- La actora fue nombrada, tras proceso de selección en bolsa de trabajo, funcionaria interina del OGIR, mediante Decreto de su presidente de 4 de Septiembre de 2009 (Documento 14 del expediente, folios 44-45), toma posesión como funcionaria interina, técnico medio de informática el 5 de Septiembre de 2009 (Documento 15, folio 46).

En el nombramiento y acta de toma de posesión se hace constar y así lo recogen los hechos probados de la Sentencia n° 433/ 2012 de 7 de noviembre del Juzgado de lo social no 10 que «cesará cuando la plaza se cubra- por funcionario de carrera o la Corporación considere que han cesado las razones de urgencia que han motivado su cobertura interina»

2.- En acuerdo de 16 de Enero de 2012, se aprueba la disolución liquidación del OGIR, lo que se somete a información pública por el plazo de un mes, insertando anuncio en el BOP, haciendo constar que de no mediar reclamaciones el acuerdo deviene definitivo (publicándose en el BOP nº 17 de 20/01/12). Durante el periodo de información pública no se formularon alegaciones ni reclamaciones, por lo que el anterior acuerdo devino definitivo, publicándose el correspondiente edicto en el BOP n° 62 de 13/03/12 haciendo constar que frente al mismo cabía recurso contencioso administrativo (Documento n° 17 y particulares que acompaña el ayuntamiento Doc 4-6.folios 16 a 20).

3.- Por Decreto de la Presidencia en funciones del OGIR n° 7/2012, de 21 de Febrero de 2012, se notifica a la actora, su cese como funcionaria interina del OGIR, por extinción de este organismo y amortización de la plaza, conforme a lo dispuesto en el art. 10.3 del EBEP y 16.9 de la LOGFPV. En la citada resolución se le indica que contra ella puede interponer recurso contencioso-administrativo y así se le notifica personalmente el 21/02/12 (Doc 18 y 19 folios 59 a 63)

4.- El 20/03/12, la recurrente formula reclamación previa a la vía laboral, que es desestimada mediante resolución de 30/03/2012, notificada el10/05/12 (Doc. 22 y 23, folios 75 a 89), indicándole la incompetencia de la jurisdicción social a este respecto.

5.- Pese a todo, residencia su demanda en sede de jurisdicción social que por sentencia del Juzgado de lo social n 10 de Valencia 433/2012 se declara incompetente y en los hechos probados declara que:

- La demandante ha venido prestando sus servicios como funcionaria interina en el 0GIR de Gandia.

- En el Decreto de nombramiento y acta de toma de posesión se establecía que el cese tendría lugar cuando se cubriera la plaza por funcionario de carrera o cesaran las razones de urgencia que motivaban su cobertura interina.

- El 2l/02/2012, se le notificó su cese por disolución del OGIR, lo que determina la amortización de los puestos y cesan las razones de urgencia que motivaron su nombramiento.

6.- Las funciones de recaudación, gestión e inspección de los tributos locales, fueron delegadas por el Ayuntamiento en la Diputación de Valencia mediante acuerdo de 7 de marzo de 2012, publicándose en el BOP de 13 de abril de 2012, la aceptación de tal delegación por parte de la Diputación; particular que se declara probado en la Sentencia del Juzgado de 1 social n 10 de Valencia 433/2012, que en su F.D Tercero «[...] cuando se le cesa con causa en la amortización del puesto de trabajo - desaparece el Organismo donde se prestaban los servicios por acuerdo de 16 de enero de 2012 y pasan a llevarse a cabo por la Diputación de Valencia, por acuerdo de 7 de Marzo de 2012.'

CUARTO.-Para la adecuada resolución del presente recurso conviene precisar que el régimen jurídico de los funcionarios interinos de la Administración Local se regula, con carácter básico, en Ley 7/200 7, de 12 de abril, por la que se aprueba del Estatuto Básico del Empleado Público, reformada por Ley 40/2007 de 4 diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, cuyo artículo 10 dispone que '1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el art. 63, cuando finalice la causa qué dio lugar a su nombramiento.

En similares términos se pronuncia el art. 16 de la Ley Valenciana 10/2010 , Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, cuando dispone:

«9. El cese del personal funcionario interino se producirá:

- a. Cuando desaparezcan las circunstancias que dieron lugar a su nombramiento.

b. Por la provisión del puesto correspondiente por funcionaria o funcionario de carrera.

c. Por la amortización del puesto de trabajo.

d. Cuando se produzca un incumplimiento sobrevenido de los requisitos exigidos para su nombramiento, como consecuencia de la modificación de la clasificación de los puestos de trabajo.

e. Por cualquiera de las causas enumeradas en el artículo 59 de esta Ley.»

En la actualidad la regulación del funcionario interino sigue estando en el art. 10 del RDL 5/2015 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley del Estatuto Básico del Empleado publico.

Así mismo debemos tener presente la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio , por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el Procedimiento de Selección de los Funcionarios de Administración Local, a cuyo tenor «Previa convocatoria pública y con respeto, en todo caso de los principios de mérito y capacidad, el Presidente de la Corporación podrá efectuar nombramientos de personal funcionario interino para plazas vacantes siempre que no sea posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestación del servicio por funcionarios de carrera. Tales plazas habrán de estar dotadas presupuestariamente e incluidas en la oferta de empleo público, salvo cuando se trate de vacantes realmente producidas con posterioridad a la aprobación de ésta.

El personal funcionario interino deberá reunir los requisitos generales de titulación y las demás condiciones exigidas para participar en las pruebas de acceso a las correspondientes Escalas, subescalas y clases como funcionarios de carrera. Se dará preferencia a aquéllos aspirantes que hayan aprobado algún ejercicio en las pruebas de acceso de que se trate.

Las plazas así cubiertas deberán incluirse necesariamente en la primera convocatoria de provisión de puestos de trabajo o en la primera oferta de empleo público que se apruebe.

El personal interino cesará cuando la plaza se provea por funcionario de carrera o la Corporación considere que han cesado las razones de urgencia que motivaron su cobertura interina'.»

QUINTO.-De esta normativa se deducen los dos elementos configuradores de la interinidad: el primero, la necesidad o urgencia, por cuanto el nombramiento de los funcionarios de esta clase, que se supedita a 'que no sea posible con la urgencia exigida por las circunstancias la prestación del servicio por funcionarios de carrera'; el segundo y derivado del anterior, la provisionalidad, toda vez que tal nombramiento debe revocarse cuando la plaza se provea por, funcionario de carrera o la Administración considere que ya no existen las razones de urgencia que motivaron su cobertura.

El cese del funcionario interino no es, por tanto, absolutamente libre o discrecional para la Administración sino que se supedita legalmente a la desaparición de las razones que motivaron, en su día, el nombramiento.

SEXTO.-La apelante alude a que con anterioridad a su nombramiento como funcionaria interina en ORIG, venia prestando sus servicios profesionales con contrato laboral primero con la empresa TAO-TECNIS y después con T Suystems desde el 12/diciembre/2005, y estas empresas fueron contratadas por el Organismo para implantar programas de software de gestion tributaria y durante todo este tiempo la actora siempre realizo funciones de técnico en informática.

Sin embargo, como bien señala la sentencia apelada, la recurrente ahora apelante efectúa consideraciones acerca de situaciones previas que fueron consentidas, pues contratada como funcionaria interina en septiembre de 2009, no resulta admisible cuestionar en septiembre de 2012 cuando desaparece el Organismo auto nomo municipal y se amortiza la plaza , que dicha interinidad se hizo en fraude de ley y que debe ser repuesta en su plaza laboral temporal del Ayuntamiento, o indemnizada como despido improcedente. Pues en definitiva y en los términos que expone la sentencia apelada 'Si la contratación laboral temporal de la recurrente constituía fraude de Ley o no, y si por tanto devengaba derecho a indemnización por despido improcedente, constituye un pronunciamiento que no corresponde a este Orden, pero que la actora debió instar, al no ser renovada la prórroga de su contrato, de trabajo: consintió la situación sin embargo, al tomar posesión como funcionaria interina.

También consintió su cese en la empresa anteriormente concesionaria del Servicio de recaudación, sin duda en base a expectativas que no se han cumplido, pero no por ello deja de ser consentida dicha situación, sin que sean objeto de análisis aquí las relaciones de la actora con su anterior empleadora.'

SEPTIMO.- Partiendo de que la apelante ha venido prestando sus servicios como funcionaria interina en el 0GIR de Gandia, que en el Decreto de nombramiento y acta de toma de posesión se establecía que el cese tendría lugar cuando se cubriera la plaza por funcionario de carrera o cesaran las razones de urgencia que motivaban su cobertura interina. Acreditada la disolución del OGIR, lo que determina la amortización de los puestos y cesan las razones de urgencia que motivaron su nombramiento, la apelación no puede prosperar.

Por ultimo es un hecho también indubitado que las funciones de recaudación, gestión e inspección de los tributos locales, fueron delegadas por el Ayuntamiento en la Diputación de Valencia mediante acuerdo de 7 de marzo de 2012, publicándose en el BOP de 13 de abril de 2012, la aceptación de tal delegación por parte de la Diputación; particular que se declara probado en la Sentencia del Juzgado de 1 social n 10 de Valencia 433/2012, que en su F.D Tercero «[...] cuando se le cesa con causa en la amortización del puesto de trabajo -desaparece el Organismo donde se prestaban los servicios por acuerdo de 16 de enero de 2012 y pasan a llevarse a cabo por la Diputación de Valencia, por acuerdo de 7 de Marzo de 2012.'

OCTAVO.-En cuanto a las costas y de conformidad con el art. 139.2 de LJCA , procede su imposición a la apelante.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación inter¬puesto por Dª Ascension presentado por el Procurador don SANTIAGO CERVERA CARCELLER contra sentencia 127/13 de 27 de marzo, dictada en Procedimiento Abreviado - 0000127/2013 del JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO 3 DE VALENCIA .

Con costas.

A su tiempo devuélvanse los autos, con certi¬ficación literal de esta Sentencia, al Juzgado de proce¬dencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.