Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 84/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 127/2016 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000127 /2016

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00409/2016

Apelante:MINISTERIO DEL INTERIOR

Apelado:D. Agustín

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ MARÍA GIL SÁEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

D. FERNANDO F. BENITO MORENO

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Madrid, a dieciocho de enero de dos mil diecisiete.

Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 127/2016, interpuesto por el Ministerio del Interior, asistido y representado por la Abogacía del Estado, contra la sentencia dictada por el Juez Central de lo Contencioso Administrativo nº 2 de esta Audiencia Nacional, en procedimiento abreviado nº 151/15-B.

Ha sido parte apelada D. Agustín , representado y defendido por la Letrada D.ª Dolores Carpintero Vázquez.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª ALICIA SANCHEZ CORDERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la Orden del Ministro del Interior de 8 de septiembre de 2015, por la que se le concede a D. Agustín la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, con distintivo blanco, solicitando la concesión de la mencionada condecoración con distintivo rojo, con todos los derechos inherentes.

Turnado al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 2 de esta Audiencia Nacional, se incoó procedimiento abreviado nº 151/2015B que terminó por sentencia, de 22 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: « FALLO:Que debo ESTIMAR COMO ESTIMO el recurso contencioso-administrativo deducido por D. Agustín representado y defendido por la Letrada D.ª María Dolores Carpintero Vázquez, frente a la Orden del Ministro del Interior, de 8 de septiembre de 2015, por la que se le concede la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, con distintivo blanco, y en su virtud, declaro la nulidad de la misma y CONDENO A LA ADMINISTRACIÓN a pasar por ello, debiendo dictar una nueva resolución en que se conceda la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, con distintivo rojo, y con imposición de las costas a la misma».

Notificada dicha sentencia, por la Abogada del Estado se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y al que se opuso la parte actora, elevándose las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones y turnadas a esta Sección, se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el día 17 de enero de 2017, en que así ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la Administración demandada la sentencia dictada por el Juez Central de lo Contencioso Administrativo nº 2 de esta Audiencia Nacional el 22 de junio de 2016 , en el procedimiento abreviado nº 151/2015, que estimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la Orden del Ministro del Interior de 8 de septiembre de 2015, por la que se le concede a D. Agustín la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, con distintivo blanco, acordando su nulidad y condenando a la Administración a que se le conceda con distintivo rojo.

La parte apelante fundamenta su recurso de apelación en la infracción de la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre el carácter discrecional de la condecoración, correspondiéndole al Director General de la Guardia Civil la valoración de si efectivamente concurren o no las circunstancias para ser condecorado con la cruz con distintivo blanco o rojo.

La parte apelada, se opone al recurso entendiendo que no realiza una crítica de la sentencia lo que supone la desestimación del recurso de apelación. Se alega que en la Sentencia se justifica debidamente el acogimiento del recurso en los límites que la jurisprudencia ha establecido al ejercicio de la potestad discrecional de la Administración, concluyendo, en aplicación de la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de junio de 2007 , la identidad de los hechos relevantes protagonizados por los dos guardias civiles y que, por tanto, debieron llevar a la concesión de la misma modalidad de medalla, con aplicación del principio de igualdad. Se opone a que las sentencias invocadas por el Abogado del Estado contemplen supuestos semejantes al presente, analizando cada una de ellas.

SEGUNDO.- Para la resolución de las cuestiones planteadas en esta alzada procede destacar los hechos en los que se asienta la pretensión procesal.

Según la propuesta inicial para la concesión de la Cruz de Mérito de la Guardia Civil, con distintivo blanco:

«El Guardia Civil que es objeto de la presente propuesta, estando franco de servicio, acudió en auxilio de dos mujeres de avanzada edad que se encontraban en grave riesgo de ahogamiento en la playa de 'Lourido' de la localidad de Poio (Pontevedra), debido al esfuerzo físico realizado para conseguir llegar a la orilla en medio de una fuerte resaca en el mar producida por la corriente marina, consiguiendo rescatar una tras otra con muchas dificultades debido al fuerte estado de excitación y ansiedad en el que se encontraban, lo que le supuso un importante esfuerzo físico que le llevó prácticamente a la extenuación»

Se tramitó expediente conforme a la Orden Ministerial INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil, y acorde a lo establecido en el apartado, primero de la Orden General número 9, de 17 de julio de 2007 (BOGC núm. 21 de fecha 31/07/07), sobre regulación de los procedimientos para la propuesta, tramitación y concesión de Recompensas en el Cuerpo de la Guardia Civil.

Por Orden Ministerial de 3 de agosto de 2015, a propuesta del Director General de la Guardia Civil, se acuerda conceder la Cruz, con distintivo Blanco, de la referida Orden, al Guardia Civil D. Agustín por la realización de un servicio. Se publica en el Boletín Oficial de la Guardia Civil de 8 de septiembre de 2015.

En el expediente administrativo no se ejercitó formalmente ninguna pretensión, sino que se inició y tramitó de oficio. Es precisamente con ocasión de la decisión sobre la concesión de la recompensa y de su categoría, cuando el interesado acude a la vía contencioso-administrativa solicitando la Cruz con distintivo rojo. En el recurso contencioso-administrativo invocó el principio de igualdad en relación a la situación de un Cabo 1º de la Guardia Civil que, por hechos idénticos al suyo, rescate en el mar a una persona en peligro de ahogamiento, se le concedió la Cruz con distintivo rojo, por Orden del Ministro del Interior de 2 de febrero de 2015, publicada en el Boletín Oficial de la Guardia civil de 24 de febrero de 2015.

La sentencia ahora recurrida, tras examinar los informes obrantes en el expediente, la propuesta del Instructor - que estimó más procedente la concesión de la medalla con distintivo rojo-, la prueba practicada, los requisitos del artículo 8 a) de la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, para la concesión de la Cruz con distintivo rojo, y la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 7ª, de 25 de junio de 2007 (recurso 58/2004 ), concluye: « De lo expuesto, resulta obligado la acogida de la pretensión del actor por entenderse, de un lado, que la Administración no ha justificado el ejercicio realizado de la discrecionalidad de que gozaba, a tenor de los hechos expuestos y los límites fijados por la Jurisprudencia a su ejercicio, y de otro, por la similitud en las circunstancias concurrentes en el actor y su compañero, que debe llevar a la adopción de una decisión similar en punto al reconocimiento merecido».

TERCERO.-El recurso de apelación entiende que la potestad discrecional ha sido correctamente ejercida, siendo conforme a derecho la Orden por la que se concede al recurrente la Cruz con distintivo blanco, pero no rojo, correspondiendo exclusivamente al Director General de la Guardia Civil la propuesta de concesión. Solicita la revocación de la sentencia en cuanto «la potestad discrecional implica la valoración de si efectivamente concurren o no las circunstancias para ser condecorado con la cruz con distintivo blanco o rojo». Al parecer, lo que considera la Abogada del Estado es que no procede que el Juez Central de lo Contencioso-Administrativo cuestione la valoración del Director General de la Guardia Civil, pues ni discute si se cumplen o no los requisitos examinados por la sentencia, ni la valoración de la prueba realizada por el juzgador.

Para examinar la amplitud con la que el apelante confiere la potestad discrecional del órgano administrativo en el otorgamiento de condecoraciones, no basta con la mera invocación de sentencias de esta Sección relativas a la vinculación del Director General de la Guardia Civil con los informes precedentes, sino que es preciso un esfuerzo de argumentación en relación a los razonamientos de la sentencia al respecto, que es precisamente el objeto de este recurso de apelación.

Es preciso delimitar en primer término las normas de aplicación, advirtiendo que no todas las sentencias invocadas por la Abogada del Estado contemplan la misma normativa que en el presente caso.

El artículo primero de la ley 19/1976, de 29 de mayo , de creación de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil establece:

«Se crea la Orden del Mérito de la Guardia Civil, para premiar las acciones o conductas de extraordinario relieve, que redunden en prestigio del Cuerpo e interés de la Patria.

Esta recompensa, de carácter civil,podrá ser concedida a los miembros de dicho Cuerpo y a cualquier otra persona o entidad que se haga acreedor de ello.

Por su parte, en el aspecto procedimental, el artículo 3 de la Ley 19/1976 , dispone:

' La concesión de la presente recompensa, en sus diferentes categorías, a los miembros de la Guardia Civil, solamente podrá tener lugar en tiempo de paz. Independientemente, los miembros, de la Guardia Civil, como integrantes de las Fuerzas Armadas, podrán obtener las recompensas que les correspondan tanto en estado de guerra como en tiempo de paz, de acuerdo con la Ley General de Recompensas de las Fuerzas Armadas.

La concesión de estas recompensas, que se efectuará por Orden del Ministerio de la Gobernación, contará con la previa conformidad del Ministerio del Ejercito cuando se trate de miembros de la Guardia Civil, y la propuesta, en todo caso, corresponderá al Director General de la Guardia Civil, oídos en Junta los Oficiales Generales del Cuerpo y previo expediente sumario, que se incoará por la Dirección General.'

Inicialmente comprendía cuatro categorías: Cruz de oro, Cruz de plata, Cruz con distintivo rojo y Cruz con distintivo blanco ( artículo 2). La Ley 2/2012, de 29 de junio , ha añadido la categoría de Gran Cruz. La Cruz de oro y la Cruz con distintivo rojo, pensionadas, se conceden para premiar hechos o servicios realizados con riesgo de la propia vida o demostración de valor personal por parte de sus ejecutantes, mientras que las otras, sin pensionar, se conceden por otros servicios o hechos extraordinarios, a determinar en las normas de desarrollo.

La Orden del Mérito de la Guardia Civil se regula por Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, publicada en el Boletín Oficial del Estado, núm. 231 de 25 de septiembre de 2012, que derogó el Reglamento de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, aprobado por la Orden del Ministro de la Gobernación de 1 de febrero de 1977. El art. 16.1 dice:

«El Ministro del Interior, en caso de considerarlo oportuno, otorgará la concesión de la Cruz de Oro, Cruz de Plata, Cruz con distintivo rojo y Cruz con distintivo blanco, previa conformidad del Ministro de Defensa cuando se trate de miembros de la Guardia Civil».

No obstante el otorgamiento «en caso de considerarlo oportuno», no supone una decisión totalmente libre del Ministro, aunque se trate de una facultad discrecional del mismo. Nos hallamos ante una potestad administrativa de fomento, que, por la materia, convierte la decisión administrativa en un juicio discrecional, lo que no impide el control judicial de los hechos y su apreciación por la Administración, el de los elementos reglados contemplado en las normas aplicables, entre los que cuentan los conceptos jurídicos indeterminados, la racionalidad de la motivación, la congruencia de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, así como la prohibición de perseguir fines distintos de los señalados por las normas que habilitan la potestad discrecional que se ejerce « STS, Sala 3º, Sección 7ª, de 7 de marzo de 2005, FJ 6, (recurso 81/2003 )».

Añadimos, y los establecidos por los límites del Estado de Derecho en cuanto garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el sometimiento de la actividad administrativa a los fines que la justifican y su control jurisdiccional ( arts. 9.3 ; 103 y 106 ; 117 de la Constitución ).

Así como dijo la STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 23 de junio de 2000 : (recurso de casación en interés de la Ley número 273/1999), en lo que ahora interesa:

«1) Las distinciones y recompensas constituyen una manifestación de la actividad administrativa de fomento ya que van dirigidas a estimular comportamientos que se estiman beneficiosos para los intereses generales.

2) Esa actividad, como cualquier otra que proceda de un poder público, debe sujetarse a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ). Esto hace que deba respetar los principios y valores constitucionales, siendo aquí de destacar, en cuanto que se trata de una actividad específicamente referible a una Administración pública, la importancia que tiene el mandato de objetividad y eficacia contenido en el art. 103.1».

Igualmente, el Tribunal Supremo, sección 7ª, en la sentencia de 25 de junio de 2007 (recurso 58/2004 ), tenida en cuenta por la sentencia de instancia, razonó que ha de hacerse «respetando las premisas sentadas por la Ley y el Reglamento», lo que «no sólo supone observar el procedimiento establecido sino, también, atenerse a las conductas para las que está prevista cada una de las Cruces».

Por tanto, sin llegar a sustituir el criterio del órgano competente para decidir sobre la concesión de la recompensa, conforme al artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional , no se impide el control judicial de la actuación administrativa que puede revisar los criterios objetivos de adjudicación, en cada caso.

Aunque, debe matizarse, que el carácter discrecional que se viene reconociendo en la concesión de condecoraciones, como dice la doctrina, supone que no se trata de recompensas a la que se tiene derecho por cumplimiento de ciertos requisitos, ni siquiera la que se pretenda exigir por el interesado amparándose en fundadas expectativas.

CUARTO.-En los expediente por propuesta extraordinaria, como es el caso que nos ocupa, disponen los artículos 13 siguientes de la Orden INT/2008/2012, que tras ser informado por los sucesivos escalones de mando, concluye por propuesta del instructor que no queda vinculado por la propuesta inicial y podrá contener, de forma razonada, la disminución del número de propuestos o la reclasificación en las distintas categorías de las propuestas, incorporando a continuación informe del Consejo Superior de la Guardia Civil, y propuesta del Director General de la Guardia Civil.

La propia Orden INT/2008/2012 dispone que se regirá por lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (artículo 17 ). Son exigibles, por tanto, los principios básicos de publicidad, transparencia, objetividad, igualdad y no discriminación, tramitación mediante procedimiento ajustado a la legalidad, y, motivación. Precisamente el artículo 54 de la Ley 30/1992 exige la motivación de los actos «que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales».

Y al regular la Cruz con distintivo rojo, el artículo 8, dice:

« Para la concesión de la Cruz con distintivo rojo será necesario que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro.

b) En acto de servicio o con ocasión de él, resultar muerto o con lesiones que provoquen la inutilidad permanente para el servicio sin menoscabo del honor, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida».

Descartando el segundo supuesto referido a muerte o lesiones graves, los hechos por los que fue condecorado el demandante tendrían que encajar en el primer supuesto, que exige no sólo demostrar un extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro, que no se discute, sino que el acto se ejecute « En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida».

Y, en este caso, en cuanto a dicha circunstancia, el Juez Central ha hecho una valoración de la prueba no discutida por el apelante. El demandante solicitó la remisión del expediente de concesión de la Cruz, con distintivo rojo del otro Guardia Civil, frente al que invocó la desigualdad de trato. El juzgador de instancia ha valorado la prueba, llegando a la conclusión de la similitud en las circunstancias concurrentes en el actor y su compañero, que debe llevar a la adopción de una decisión similar en punto al reconocimiento merecido.

Como ya ha tenido ocasión de expresar esta misma Sala y Sección en sentencias precedentes, en el ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida «por todas, Sentencias de 5 de octubre -apelación 54/00 -, 26 de octubre -apelación 72/00- de 2000 , 15 de febrero -apelación 112/00 - o 17 de mayo -apelación 51/01 - de 2001)».

Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria.

Ello implica que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el juez a quomáxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre , 6 de octubre o 19 de noviembre de 1999 , 22 de enero o 5 de febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2000 , etc.).

El Abogado del Estado no discute los razonamientos de la sentencia, ni en cuanto a la falta de motivación, ni en cuanto a la igualdad de situaciones contempladas. Ello ha de llevar a la desestimación del recurso de apelación pues los razonamientos expuestos por el Juez Central no quedan desvirtuados por el apelante en su recurso.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , procede hacer expresa imposición de las costas generadas en esta instancia al apelante.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio del Interior, asistido y representado por la Abogacía del Estado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez Central de lo Contencioso Administrativo nº 2 de esta Audiencia Nacional, en procedimiento abreviado número 151/15-B, y en el que ha sido parte apelada, D. Agustín y, en su consecuencia, debemos confirmar la referida sentencia.

Con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Así se acuerda y firma.

Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.