Sentencia Administrativo Nº 840/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 876/2000 de 17 de Junio de 2005

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00840/2005

1TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 876/2000

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Recurrente: Mutualidad de Previsión Social del Fondo de Asistencia Mutua del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos

Procurador: Sra. Gómez-Villaboa y Mandri

Demandado: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales

Letrado: Sr. Abogado del Estado

Secretaría: Doña María Teresa Barril Roche

SENTENCIA nº 840

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 17 de junio del año 2005, visto por la Sala el Recurso

arriba referido, interpuesto por la Mutualidad de Previsión Social del Fondo de Asistencia Mutua del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos ( en adelante Mutualidad de Ingenieros de Caminos ), representada por la Procuradora Doña Aurora Gómez-Villaboa y Mandri, contra la Administración General del Estado, defendida por el Abogado del Estado, en la representación que por Ley le corresponde. La cuantía de este Recurso es indeterminada. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se interpuso este Recurso el día 15 de junio del año 2000, formalizándose demanda por la parte recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que, estimando el Recurso, declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución impugnada por prescindir total y absolutamente del procedimiento de revisión de oficio aplicable a la revisión de la estimación, por silencio administrativo, de la solicitud formulada, y en cuanto al fondo la nulidad absoluta por infracción del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución, y subsidiariamente y también en cuanto al fondo, anule la Resolución impugnada de acuerdo al artículo 63 de la Ley 30/1992 por vulnerar la Disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, por cumplir los requisitos para ser alternativa al RETA con arreglo a la citada Disposición adicional, por no motivar la Resolución impugnada su separación del criterio sentado por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social en Resolución de 19 de enero de 1999 y en último extremo porque aunque fuera exigible el requisito que impone la Resolución impugnada, la recurrente otorga, con carácter voluntario, prestaciones similares al RETA, reconociendo la Sentencia el derecho de la recurrente a ser alternativa en los términos del párrafo tercero del apartado 1 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995 ( según redacción por la Ley 50/1998 ) a la obligación de afiliación y alta en el RETA que impone a los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos colegiados el mismo apartado 1 en su párrafo primero de la mencionada Disposición adicional.

Segundo.- El Abogado del Estado contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demandante, y concluyó interesando una Sentencia íntegramente desestimatoria del Recurso.

Tercero.- Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de noviembre del año 2004.

Fundamentos

Primero.- Se impugna en el presente Recurso contencioso-administrativo la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales ( MTAS ) de fecha 28 de mayo del año 2000, por la que se desestimó el Recurso de alzada interpuesto en su día por la ahora demandante contra la Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de citada MTAS, de fecha 1 de septiembre del año 1999, por la que se desestimó la solicitud formulada por la Mutualidad de Ingenieros de Caminos por medio de escrito de fecha 7 de junio de 1999 ( con entrada el 9 de junio de 1999 ), relativa a que dicha Mutualidad sea considerada como alternativa a la obligación de afiliación y alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos ( en adelante RETA ), en los términos previstos en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en la redacción dada a aquélla Disposición por el artículo 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre.

La Resolución de 28 de mayo del año 2000 que se impugna ante esta Sala, tras exponer los antecedentes relativos a la tramitación de la solicitud de la recurrente, aborda la alegación de ésta referida a que se producido la estimación de lo solicitado por silencio administrativo positivo, entendiendo que el silencio positivo no se ha producido al haber sido notificada la inicial Resolución denegatoria de 1 de septiembre de 1999 en tiempo hábil, y aborda a continuación la concurrencia de los requisitos en la Mutualidad peticionaria para poder considerarla como alternativa al RETA, señalando que el ámbito de cobertura que en su día fue obligatorio por parte de la Mutualidad de Ingenieros de Caminos se limitaba a un subsidio por fallecimiento, respecto del que dice que financieramente se sufragaba con cargo a la partida presupuestaria de previsión asistencial contenida en los presupuestos generales del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, lo que de hecho venía a representar una protección otorgada por dicho Colegio a los derechohabientes de los colegiados, si bien instrumentada a través de tal Mutualidad, afirmando a continuación, en relación a la alegación de la recurrente en alzada referida a que ha habido un cambio de criterio por parte de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, y que desde un primer momento la Dirección General expresó sus recelos en relación a aquella Mutualidad, afirmando siempre que la Ley no establece exigencia con respecto a la extensión o intensidad de la protección a garantizar por la respectiva Mutualidad, pero que en este caso la objeción radica en que los propios mutualistas carecían, en el régimen obligatorio, de toda manifestación protectora, ya que la otorgada se circunscribía a sus derechohabientes, y que si bien la citada Dirección General expresó en su escrito de 19 de julio de 1999 que en la Mutualidad en cuestión podrían concurrir los requisitos necesarios para que puedan ser considerada como alternativa......, no es menos cierto que igualmente advertía que la obligatoriedad de adscripción de los colegiados a esta Mutualidad se limita a la prestación denominada subsidio por fallecimiento, cuya cuantía asciende a cien mil pesetas; en relación a la alegación de la recurrente de la infracción del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución, decía la Resolución que reseñamos que del conjunto de la documentación disponible no cabe concluir que exista otra Mutualidad de iguales características que haya sido considerada alternativa, y volviendo a continuación al fondo del asunto, sostenía la Resolución de 28 de mayo del 2000 que en contra de lo argumentado por la recurrente en ningún momento la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social ha expresado que para acceder a la condición de alternativa, una Mutualidad haya de garantizar un determinado nivel de cobertura, y menos aún que ese nivel haya de coincidir con el establecido en la actualidad para el RETA, añadiendo que, en todo caso, ninguna Mutualidad habría podido cumplir dicho requisito, reiterando que dicha exigencia, en su día establecida en la Resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social de fecha 23 de febrero de 1996, hoy inaplicable, se hizo en interpretación de la precedente redacción de la Disposición adicional decimoquinta, y que tal exigencia en ningún momento ha sido aludida en los diferentes escritos de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, y concluía la Resolución sosteniendo que conforme se deduce del contenido de la Resolución recurrida en alzada el criterio que lleva a negar la capacidad de la Mutualidad reclamante para poder actuar como alternativa al RETA se fundamenta en la interpretación del espíritu y finalidad que cabe atribuir a la Disposición adicional quinta tantas veces mencionada, conforme al artículo 3 del Código Civil, entendiendo que el espíritu del legislador es permitir la exclusión del RETA, en cuanto integrante del sistema público de Seguridad Social, a quienes, por razones históricas han permanecido extramuros de aquel y disponen de un mecanismo de protección alternativo, por más que la Ley no entre a establecer límites concretos de cobertura posible, añadiendo que, en este sentido, carece de toda lógica exonerar de esta obligación, que se extiende a la práctica totalidad de la población activa, a un colectivo que, aún con previsibles posibilidades de tener garantizada una cobertura social eficaz, hasta fecha reciente sólo ha dispuesto, con carácter obligatorio, del tan meritado subisidio de defunción, ya que dicha situación supondría no solo un inequívoco atentado al principio de solidaridad nacional que constituye un referente básico de nuestro sistema de Seguridad Social, sino que incluso, en una hipotética situación de necesidad sobrevenida, podría llegar a dar ocasión a un protección no contributiva del mismo sistema que ahora se pretende eludir, en ausencia de otros mecanismos capaces de ofrecer una prestación eficaz.

Segundo.- La primera pretensión de la Mutualidad demandante consiste en que como su solicitud a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social tuvo entrada en el registro general de departamento competente el día 9 de junio de 1999, a falta de norma que fije un plazo especial para esta clase de solicitudes, el aplicable es el de tres meses del artículo 42.3.b) de la Ley 30/1992, en su redacción por la Ley 4/1999, por lo que el plazo para resolver y notificar al interesado la Resolución que se adopte concluía el día 9 de septiembre de 1999, y como quiera que la Resolución denegatoria no le fue notificada a la Mutualidad en dicho plazo, y su solicitud no se encontraba entre las excepciones que para la regla general del silencio positivo establece el artículo 43.2 de la Ley citada, la consecuencia es la estimación por silencio positivo de lo que pidió, y al ser el silencio positivo un acto administrativo a todos los efectos, la Resolución posterior a su producción que se dictase sólo podría ser confirmatoria de dicho silencio positivo ( artículo 43.4 ), de tal manera que la Resolución impugnada, resolutoria de un Recurso de alzada interpuesto por la recurrente "ad cautelam ", no podía sino confirmar ese acto producido por silencio positivo, y si se pretendía modificarlo, ello solo sería posible a través de los mecanismos de revisión de oficio que para estos supuestos estableced la Ley 30/1992.

Sin embargo la Sala no comparte el criterio de la recurrente de que su solicitud inicial fue estimada por silencio administrativo positivo, porque tratándose de una solicitud por una Mutualidad para actuar en relación a los mutualistas como alternativa al RETA, esta actuación supone la asunción por la Mutualidad en cuestión de la gestión de un servicio público, por lo que el efecto del silencio no es positivo conforme al artículo 43.2 citado, y así lo ha dicho esta Sala y Sección en un caso idéntico al presente en el que la solicitud de actuar como alternativa al RETA la ejercitaba la Mutualidad del Colegio de peritos e Ingenieros Técnicos Industriales, en la Sentencia de 5 de diciembre del año 2003 ( Recurso número 623/2001 ) en la que se exponía en relación a esta cuestión lo que sigue: " TERCERO.- Efectivamente, tanto la Constitución en su art. 41, como la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, configuran el Sistema de Seguridad Social como la garantía para todos los ciudadanos de la asistencia y prestaciones sociales suficientes en casos de necesidad. Se trata por tanto de un servicio público que el Sistema desarrolla de forma vertebrada en el Régimen General y Especiales, así como a través del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. Pretender, pues, asumir la gestión de una parcela concreta como es la del Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o autónomos, supone inequívocamente pretender la asunción de la gestión de un servicio público. De aquí que, como bien excepciona la representación de la Administración, no se puede invocar con éxito la estimación de la solicitud por silencio administrativo positivo, porque el art. 43.2 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, excluye de tal efecto jurídico -vencimiento del plazo sin resolver en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado- los procedimientos en los que la estimación suponga transferir facultades relativas al servicio público. Por tanto, ha de rechazarse la invocación del demandante relativa al silencio positivo estimatorio que, por otra parte, y como reiterada jurisprudencia proclama (STS 25 de enero de 1982, 7 de abril de 1992 y 21 de julio de 1997, por todas) ha de tener una interpretación claramente restrictiva, por el peligro que encierra para los intereses públicos. ", por lo que perece este motivo.

Tercero.- El segundo motivo que articula la recurrente es que la Resolución por la que se le deniega el funcionamiento como alternativa al RETA es nula de pleno derecho por vulnerar el principio constitucional de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución, y ello porque, siempre según la demandante, la Caja Familiar de Previsión Social de los Médicos de Cantabria obtuvo autorización para funcionar como alternativa al RETA, que le concedió la TGSS, en una situación que según la recurrente era absolutamente idéntica entre la propia Mutualidad recurrente y aquélla Mutualidad integrada por médicos.

Tampoco este motivo puede prosperar, porque la vulneración del principio constitucional de igualdad en la aplicación e interpretación por la Administración de las normas jurídicas exige como presupuesto que la aplicación que haga la Administración de la norma en un acto anterior sea legal, porque no cabe la igualdad en la ilegalidad, como viene diciendo reiteradamente el Tribunal Constitucional desde su Sentencia 21/1992, de tal manera que sería preciso que el criterio que aplica la Administración al conceder la autorización solicitada a la Caja de Previsión Social referida pudiéramos considerarlo legal, y para ello no basta con entenderlo así y reputar por tanto ilegal la posterior denegación de dicha autorización a la ahora recurrente, sino que el precedente administrativo citado solo vincularía a la Administración si esa interpretación que hizo en la aplicación de la Disposición adicional quinta a la mencionada Caja de Previsión hubiera sido avalada por una Sentencia judicial firme que confirmara ese acto administrativo, como declaran las Sentencias del Tribunal Constitucional 67/1987 y 194/1999, en cuyo caso y solo en tal caso cabría exigir a la Administración que no se separase de ese criterio inicial al resolver una solicitud igual, pero como esa interpretación inicial de la TGSS no consta que está avalada por Resolución judicial alguna, puede la Administración en un solicitud idéntica posterior a la primera adoptar otra interpretación de la norma aplicable sin por ello infringir el principio de igualdad, ya que en definitiva el precedente administrativo no confirmado judicialmente no se sabe aún si es o no conforme a Derecho, encajando mal en el rechazo de la igualdad en la ilegalidad que el Tribunal Constitucional mantiene ( vid. STC 27/2001 ).

Cuarto.- La condición de determinadas Mutualidades de previsión social como alternativa al RETA deriva de lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de Ordenación de los Seguros Privados, en su redacción por la Ley 50/1998, que disponía lo que sigue:

" 1. Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, en las condiciones establecidas por el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, que requiera la incorporación a un Colegio Profesional cuyo colectivo no hubiera sido integrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderán incluidos en el campo de aplicación del mismo, debiendo solicitar, en su caso, la afiliación y, en todo caso, el alta en dicho Régimen en los términos reglamentariamente establecidos.

Si el inicio de la actividad por el profesional colegiado se hubiera producido entre el 10 de noviembre de 1995 y el 31 de diciembre de 1998, el alta en el citado Régimen Especial, de no haber sido exigible con anterioridad a esta última fecha, deberá solicitarse durante el primer trimestre de 1999 y surtirá efectos desde el día primero del mes en que se hubiere formulado la correspondiente solicitud. De no formularse ésta en el mencionado plazo, los efectos de las altas retrasadas serán los reglamentariamente establecidos, fijándose como fecha de inicio de la actividad el 1 de enero de 1999.

No obstante lo establecido en los párrafos anteriores, quedan exentos de la obligación de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos los colegiados que opten o hubieren optado por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que pudiera tener establecida el correspondiente Colegio Profesional, siempre que la citada Mutualidad sea alguna de las constituidas con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 al amparo del apartado 2 del art. 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social, aprobado por el Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre. Si el interesado, teniendo derecho, no optara por incorporarse a la Mutualidad correspondiente, no podrá ejercitar dicha opción con posterioridad.

2. Quedarán exentos de la obligación de alta prevista en el primer párrafo del apartado anterior los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de noviembre de 1995, cuyos Colegios Profesionales no tuvieran establecida en tal fecha una Mutualidad de las amparadas en el apartado 2 del art. 1 del citado Reglamento de Entidades de Previsión Social, y que no hubieran sido incluidos antes de la citada fecha en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. No obstante, los interesados podrán voluntariamente optar, por una sola vez y durante 1999, por solicitar el alta en el mencionado Régimen Especial, la cual tendrá efectos desde el día primero del mes en que se formule la solicitud.

Los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 y estuvieran integrados en tal fecha en una Mutualidad de las mencionadas en el apartado anterior, deberán solicitar el alta en dicho Régimen Especial en caso de que decidan no permanecer incorporados en la misma en el momento en que se lleve a término la adaptación prevenida en el apartado 3 de la Disposición Transitoria Quinta de esta Ley. Si la citada adaptación hubiese tenido lugar antes del 1 de enero de 1999, mantendrá su validez la opción ejercitada por el interesado al amparo de lo establecido en la mencionada Disposición Transitoria.

3. En cualquiera de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, la inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos se llevará a cabo sin necesidad de mediar solicitud previa de los órganos superiores de representación de los respectivos Colegios Profesionales. "

Los requisitos para que una determinada Mutualidad puede funcionara como alternativa al RETA, además de su naturaleza característica de aseguramiento privado, complementaria a la Seguridad Social, recogida en el artículo 64 de la Ley 30/1995, consisten en que se trate de una Mutualidad que haya establecido un Colegio Profesional y que su constitución sea anterior al 10 de noviembre de 1995, requisitos ambos que figuran explícitamente en la Disposición que acabamos de transcribir, además de que los miembros de los colegios profesionales de que se trate tengan que adscribirse obligatoriamente a la Mutualidad de que se trate, o a alguna de las prestaciones que reconoce, para poder así constituir una alternativa al RETA, que como todos los regímenes de la Seguridad Social, es obligatorio para los que se hallan en su campo de aplicación.

Ahora bien, aunque es cierto que la Mutualidad recurrente se constituye antes del 10 de noviembre de 1995 y está establecida por el Colegio de Ingenieros de Caminos, es el caso que lo característico de las Mutualidades es que estas llevan a cabo su modalidad aseguradora mediante aportaciones a prima fija o variable de los mutualistas, como previene en particular al apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre, que aprueba su Reglamento, y la obligatoriedad en el caso de la Mutualidad recurrente se limitaba a un subsidio por fallecimiento que daba derecho a los causahabientes del ingeniero mutualista a la percepción de la cantidad de 100.000 pts, con la particularidad de que ese subsidio no se sufragaba con las aportaciones - cuotas periódicas - de los mutualistas, sino que se financiaba con cargo a una partida presupuestaria de previsión asistencial contenida en los presupuestos generales del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, previsión asistencial pues que no puede considerarse una prestación típica de una Mutualidad de Previsión Social, en la medida en que su origen no está en las aportaciones de sus mutualistas, y estos datos, que constituyen la razón que lleva a la Resolución impugnada a denegar la autorización solicitada, ni están desmentidos por la demandante ni han sido combatidos en la demanda, que no menciona esta cuestión.

Partiendo pues de que la Disposición adicional decimoquinta parte para considerar alternativa al RETA de que la Mutualidad de que se trate sea una de las amparadas en el artículo 1.2 del Real Decreto 2615/1985, de que en este número se está aludiendo a las Mutualidades como entidades que ejercen una modalidad aseguradora que se financia mediante aportaciones de los mutualistas, y de que la adscripción obligatoria a la Mutualidad recurrente se limitaba a una prestación que por su origen no puede considerarse una modalidad de aseguramiento complementario de la Seguridad Social, porque no se financia por las aportaciones a prima fija o variable de los mutualistas, puede concluirse que la modalidad obligatoria de que se trata no es la característica de una Mutualidad de previsión social, sino que se trata de una protección otorgada por el Colegio de Ingenieros de Caminos a los derechohabientes de sus colegiados, como bien dice la Resolución impugnada, y por tanto no se puede hablar en este caso en puridad de adscripción obligatoria a una Mutualidad, puesto que lo obligatorio aquí no es lo típico de una Mutualidad de previsión social.

La conclusión anterior obliga a la desestimación del Recurso, porque no es cierto que la razón de la denegación de la autorización solicitada sea que la Dirección General de la Seguridad Social haya exigido como requisito a la Mutualidad recurrente para que sea alternativa al RETA en los términos de la mencionada Disposición adicional decimoquinta que aquella Mutualidad tenga un nivel de prestaciones igual o similar al del RETA, sino que de lo que habla es de que la Mutualidad de que se trate tiene que otorgar al mutualista algún nivel de protección real, y es lo cierto que no puede hablarse de protección, aunque sea desde luego complementaria, en el caso de un subsidio de fallecimiento que no puede una de las modalidades de aseguramiento voluntario típicas de una Mutualidad de previsión social.

A lo anterior no es obstáculo el que la Mutualidad recurrente tenga un cuadro de prestaciones que es igual o muy parecido al del RETA, porque lo que exigía la norma controvertida era la adscripción obligatoria en relación a una modalidad de aseguramiento típica de las Mutualidades, modalidad que aquí no concurre como hemos dicho hasta la saciedad porque falta el prepuesto para poder considerarla así, por lo que procede la íntegra desestimación del Recurso.

Quinto.-Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, no procede una especial declaración sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Mutualidad de Previsión Social del Fondo de Asistencia Mutua del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos contra la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 28 de mayo del año 2000, reseñada en el Fundamento de Derecho primero, por ser conforme a Derecho, todo ello sin costas.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra ella pueden interponer Recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días a partir de su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día 22 de junio de 2005, hallándose celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.