Sentencia Administrativo Nº 840/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 385/2005 de 13 de Octubre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación nº 385/2005.

Partes:

(apelante) Gabriela

(apelada) AYUNTAMIENTO DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 840.

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ

En la ciudad de Barcelona, trece de octubre de 2006.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el rollo de apelación contra sentencia nº 385/05 interpuesto por doña. Gabriela contra la Sentencia nº169/2005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 5 de Barcelona el día 1 de septiembre de 2005 en su recurso nº 178/04. Se ha personado como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA representado por el Procurador don Carles Arcas y Hernández y asistido por la Letrada doña Sandra Abad García. Y comparece la parte apelante Gabriela , representada por la Procuradora doña Margarita Ribas Iglesias y asistida por el Letrado don Rodolfo Ródanes Balaguer.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la Sentencia nº 169/05 , la representación de la parte apelante interpuso recurso de apelación, siendo admitido éste por el Tribunal de Instancia con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes.

SEGUNDO.- Admitida la apelación y no habiéndose solicitado por las partes el recibimiento del presente recurso a prueba, ni habiendo trámite de vista ni de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo que ha tenido lugar el día de diez de octubre de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Gabriela se alza contra la sentencia de 1 de septiembre de 2005 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Barcelona ; ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA.

SEGUNDO.- La actora (apelante) impugnó ante el Juzgado nº 5 de Barcelona la resolución de 12 de febrero de 2004 desetimando la reposición interpuesta contra la resolución de 16 de septiembre de 2003 del AYUNTAMIENTO DE BARCELONA que reiteraba la orden de 14 de junio de 2001 para que, en el plazo de quince días, se procederá a legalizar las obras ejecutadas Sin Licencia en los pisos sobreáticos 1º y 2º del número 30 de la C/ Alfonso XII de dicha Capital. Tramitado recurso ordinario finalizó por sentencia de 1 de septiembre de 2005 que declaró la inadmisibilidad del recurso.

TERCERO.- La sentencia sostiene, sustancialmente, que el acto impugnado de fecha 18 de octubre de 2003 no es más que reproducción y ejecución de lo acordado por el Ayuntamiento de Barcelona el 14 de junio de 2001 que, en su día, alcanzó firmeza al ser consentido por la actora, por lo que al ser las resoluciones impugnadas (18 de septiembre de 2003 y 12 de febrero de 2004) simples preproducciones de lo ya resuelto en el año 2001, que es un acto definitivo y firme, no puede ahora hacerse revivir o rehabilitarse con un nuevo acto administrativo que pretende rectificar lo que ha devenido inimpugnable. Al no haber utilizado la actora su derecho, en tiempo y forma, el recurso contencioso es inadmisible (art. 69.c, L.J.C.A ) que constituye el pronunciamiento apelado.

CUARTO.- Como primer motivo se alega la existencia de reposición contra la resolución de 14 de junio de 2001 no resuelta en su día por la Administración demandada. A tal efecto, se argumenta que una vez notificada a la actora la resolución de 14 de junio de 2001 el 25 del propio mes y año presentó un escrito (folio 61) en el que solicitó la suspensión del plazo de requerimiento hasta que se resuelvan las Diligencias Penales seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona y, que sólo era titular de uno de los sobreáticos denunciados por obras sin licencia, lo cual supone reposición contra el acto de legalización que no ha sido resuelto en forma expresa y, por tanto, el recurso no puede declararse inadmisible en la vía jurisdiccional como establece la sentencia apelada, sino que procede decidir sobre el fondo del asunto.

QUINTO.- Dejando aparte la controversia sobre si existe o verdadera reposición deducida en el expediente contra la resolución de 14 de junio de 2001, o de si tal acuerdo municipal de restauración de la legalidad urbanística alcanzó firmeza por haber sido consentido, habida cuenta de la más reciente jurisprudencia sobre el silencio y la resolución expresa, lo cierto es que los actos impugnados de 18 de septiembre de 2003 y 12 de febrero de 2004, no son reproducción del acuerdo de 14 de junio de 2001, notificada a la actora el 21 del propio mes y año por la sencilla razón de que esta resolución lo que ordenaba a la apelada, como titular de las obras ejecutadas sin licencias en los sobreáticos 1º y 2º del edificio nº 30 de la C/ Alfons XII, era el requerimiento de legalización, por término de dos meses, mediante la solicitud correspondiente o bien la restitución a su estado anterior de todos los elementos afectados al amparo de los Arts. 247, 254 y 256 del T.R de 1990 y art. 11 de las Ordenanzas Metropolitanas de edificación, con apercibimiento de ejecución forzosa y de multas coercitivas o, en su caso, ejecución subsidiaria de la referida orden a sus costas. En 16 de septiembre de 2003 (y no erróneamente el 18 como se dijo) el Ayuntamiento dicta nueva resolución en la que teniendo como presente la misma situación contemplada en la resolución de 14 de junio de 2001, reitera nuevamente, el contenido de aquél acuerdo, pero vuelve a requerir a la actora de legalización dándole QUINCE DÍAS para ello y advirtiéndole que de no hacerlo se procederá a imponerle multas coercitivas, o bien, ejecutar este acuerdo subsidiariamente e incoándole expediente sancionador. Evidentemente, esta resolución, que trae causa de los hechos contenidos en la resolución de 14 de junio de 2001, no tiene con aquellos más relación que la aplicación "ex novo" de la preceptiva contenida en el T.R de 1990 y, ahora disciplinada por la L.U.2/2002 en lo que a la ejecución subsidiaria se refiere, pero en modo alguno supone la reproducción de un acto firme y consentido, por la sencilla razón de que si tal fuera la intención de la Administración demandada, la ejecución de la resolución de 14 de junio de 2001 sólo permite el derribo de lo ilegalmente construido, como resultado inexorable del incumplimiento dentro del plazo de los dos meses de la legalización requerida y no solicitada conforme a lo establecido en el art. 255.1 en relación con el art. 254.2 del T.R. de 1990 , aplicable por razones temporales y refrendado en la Disposición Transitoria 6ª de la L.U. 2/2002, de 14 de marzo. La Administración con las resoluciones aquí impugnadas lo que hace es rehabilitar al administrado para que, en término de quince días, proceda a legalizar las obras ejecutadas sin licencia en los apartamentos objeto de la denuncia instada el 21 de septiembre de 1999 por la Comunidad de Propietarios del edificio en cuestión, lo cual supone que tanto el acto impugnado de 12 de febrero de 2004, desestimando la reposición y, el acuerdo de 16 de septiembre de 2003, constituyen el objeto del proceso cuyo escrito de interposición se presentó el 15 de abril de 2004, dentro de los plazos idóneos del art. 46 de la L.J.C.A ., por cuya causa debe rechazarse la inadmisibilidad que declara la sentencia recurrida y, conforme al art. 88.10 del citado ordenamiento entran a resolver el fondo del asunto.

SEXTO.- En la demanda la actora excepciona la prescripción de la acción ejercitada por la Administración para garantizar la protección de la legalidad urbanística y, para ello, acude a la preceptiva del art. 279 del T.R. de 1990 , que como se dijo constituye la normativa aplicable al supuesto de autos por haber ocurrido los hechos con anterioridad a la vigencia de la L.U. 2/2002 ; a tales efectos, se practicó prueba pericial constituida por un dictamen del Arquitecto Don. Ignacio Herrero Jover ratificado en periodo probatorio que manifiesta, sin desvirtuación por la parte contraria, que las obras fueron ejecutadas y finalizadas en tiempo superior a diez años del informe emitido el 6 de octubre de 2004, es decir, en fecha anterior al 6 de octubre de 1994 y, como sea que la denuncia se produjo el 21 de septiembre de 1999, llano que en tal fecha la infracción había prescrito por haber transcurrido en exceso el plazo de cuatro años establecido por el art. 256.1 del T.R de 1990 , en relación con el art. 279 que determina que el computo comienza el día en que se cometiese la infracción que en este caso (256.1) es desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución como aquí acontece; por ello, procede estimar la apelación, revocando la sentencia apelada y por ende, estimando la demanda declarando, nulas y sin efecto alguno las resoluciones impugnadas del Ayuntamiento de Barcelona.

SÉPTIMO.- No existen méritos para imponer las costas en ambas instancias (art. 139 L.J.C.A .).

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Doña Gabriela contra la sentencia de 1 de septiembre de 2005 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Barcelona que se REVOCA íntegramente y, por contrario imperio, se ESTIMA la demanda deducida por la apelante contra las resoluciones de 16 de septiembre de 2003 y 12 de febrero de 2004 del AYUNTAMIENTO DE BARCELONA que se declaran nulas y sin efecto alguno, sin costas en ambas instancias.

Con certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de su naturaleza para su notificación a las partes y ejecución correspondiente.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.